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El impago de una mensualidad de la renta en el plazo contrac
El impago de una mensualidad de la renta en el plazo contractualmente establecido justifica el deshaucio.
Tribunal Supremo
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Sala: de lo Civil
Número de Recurso: 1507/2004
Fecha: 26/3/2009
Ponente: Francisco Marín Castán
Resumen: ARRENDAMIENTOS URBANOS. Desahucio por falta de pago de la renta. Habiéndose producido ya la enervación de un desahucio anterior, el impago de una mensualidad de la renta en el plazo contractualmente establecido justifica el desahucio.
Resumen de antecedentes y sentido del fallo: El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de desahucio por falta de pago de la renta. La AP Madrid revocó la sentencia anterior y estimó la demanda. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la demandada.
Palabras Clave: GENERALIDADES
Disposiciones Estudiadas:
- Ley de Enjuiciamiento Civil (L 1/2000) (ART. 22, ART. 439, ART. 440)
• ANTECEDENTES DE HECHO
• FUNDAMENTOS DE DERECHO
• FALLO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil nueve
SENTENCIA
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la demandada Dª Miriam , representada ante esta Sala por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2004 por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 202/03 dimanante de los autos de juicio verbal nº 235/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, sobre desahucio de finca urbana por falta de pago de rentas. Ha sido parte recurrida el demandante D. Ceferino , representado por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 21 de marzo de 2002 se presentó demanda interpuesta por D. Ceferino , como apoderado de Dª Clemencia , contra Dª Miriam solicitando se dictara sentencia por la que se declarase: "A) la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 1 de Diciembre de 1.965, procediéndose al desahucio de la parte demandada, DOÑA Miriam , y de cualesquiera otras personas que con dicha señora convivieren.
B) Se condene a la demandada a abonar la cantidad correspondiente al mes de Marzo de 2.002 y consistente en 166,09 euros, así como al pago de todas las rentas que se devenguen seguidamente hasta el efectivo desalojo de la arrendataria de la vivienda objeto de arrendamiento, así como de los intereses devengados por las cantidades reclamadas.
C) Se condene a la demandada al pago de las costas y gastos del presente juicio".
SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, dando lugar a los autos nº 235/02 de juicio verbal de desahucio, citada la demandada y comparecidas ambas partes al acto de la vista, éste se suspendió para que la parte actora pudiera subsanar un defecto de representación. Presentada escritura de poder para pleitos dentro del plazo señalado, volvió a celebrarse vista en la que el demandante renunció a la reclamación de rentas por haberlas consignado la demandada, aunque extemporáneamente y por tanto sin que procediera enervación, y la demandada propuso las excepciones de falta de capacidad del actor y litispendencia y alegó estar al corriente en el pago de todas las rentas.
TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2002 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arredondo Sanz, en nombre y representación de D. Ceferino que actúa en representación de Dª Clemencia , contra Dª Miriam , representada por la Procuradora Sra. Torres Coello, debo declarar y declaro, no haber lugar a la misma absolviendo de su petición a la parte demandada y con imposición de las costas a la parte actora."
CUARTO.- Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 202/03 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2004 con el siguiente fallo: "Que debemos estimar el recurso interpuesto por D. Ceferino revocando la sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que se declara haber lugar al desahucio interesado, resolviendo el contrato de arrendamiento existente entre las partes, en relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, sin haber lugar a la declaración de enervación de la acción por la consignación producida, procediendo a hacer entrega a la demandante de las cantidades consignadas, con imposición de costas causadas a la demandada en primera instancia. No se hace especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada."
QUINTO.- Denegada por auto de 23 de marzo siguiente la aclaración de dicha sentencia solicitada por la parte demandada y anunciado recurso de casación por la propia demandada al amparo del art. 477, apartado 2-3º y apdo. 3 inciso segundo , el tribunal de instancia lo tuvo por preparado pese a la oposición del demandante, y a continuación aquélla lo interpuso ante el propio tribunal mediante un solo motivo por interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los arts. 1556 CC y 114-1º LAU-TR 1964 en relación con las posibilidades de enervación de la acción de desahucio por falta de pago habiéndose dado ya una enervación anterior.
SEXTO.- Personadas ambas partes ante esta Sala por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 9 de octubre de 2007 se acordó admitir el recurso, y a continuación el demandante-recurrido presentó su escrito de oposición alegando, en primer lugar, que el recurso era inadmisible por falta de interés casacional e irrecurribilidad de la sentencia y, en segundo lugar, que no cabía una segunda enervación, aportando un gran número de sentencias de distintas Audiencias Provinciales según la cuales es la demanda, y no la citación del demandado, lo que marcaba el límite temporal para que el demandado pudiera enervar la acción de desahucio mediante el pago o consignación de rentas.
SÉPTIMO.- Por providencia de 10 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN ,
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El único motivo del presente recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de puntos y cuestiones sobre los que exista "jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales", plantea la cuestión de si en un proceso de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas, promovido después de otro en el que ya se había declarado enervada la acción conforme al párrafo primero del apdo. 4 del art. 22 LEC de 2000 , procede o no el desahucio si el demandado paga o consigna la renta debida con unos días de retraso y antes de haber sido citado para la vista del juicio verbal.
En el presente caso la sentencia de primera instancia, dictada cuando aún pendía recurso de apelación en el proceso de desahucio precedente, desestimó la demanda razonando que, consignada la renta del mes de marzo de 2002 el día 24 de este mismo mes, no se había acreditado ninguna falta de pago sino un mero retraso de unos quince días. La sentencia de apelación, en cambio, dictada después ya de ser firme la del anterior proceso de desahucio declarando enervada la acción, estimó la demanda y declaró haber lugar al desahucio razonando, en esencia, que el contrato entre actora y demandada exigía el pago anticipado de las rentas mensuales, fijándose un plazo de ocho días de retraso para ejercitar la acción de desahucio; que al haberse dado en este caso una demora de quince días en la consignación de la renta correspondiente al mes de marzo y ser esta demora posterior a la enervación de una precedente acción de desahucio, era apreciable no un mero retraso sino un incumplimiento de la obligación de pago de la renta por el arrendatario; y en fin, que no había razón alguna para apreciar abuso de derecho en el ejercicio de la acción de desahucio.
La parte recurrente, para poner de manifiesto la "jurisprudencia" contradictoria en que funda el interés casacional alegado, señala la coexistencia de dos criterios opuestos de decisión.
Por un lado estarían las sentencias de diversos tribunales de apelación según las cuales el pago de la renta por el arrendatario sin haber recibido aún noticia del litigio tiene respecto de éste "únicamente efectos enervadores de la acción, si concurren los requisitos legales que posibilitan la enervación"; y por otro, las contradictorias que consideran que el pago de la renta por el arrendatario "en cualquier momento anterior a su citación a juicio, esto es, sin tener noticias de la interpelación judicial, constituye un mero retraso, con efectos liberatorios" .
Como representativas del primer criterio de decisión se citan las sentencias de 25 de enero de 2000 y 28 de abril de 2003 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, 29 de febrero y 16 de mayo de 2000 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y 7 de octubre de 1997 y 8 de abril de 1999 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León; y como representativas del segundo criterio, las de 7 de marzo de 2001 y 11 de junio de 2003 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, 2 de marzo y 30 de septiembre de 2000 y 28 de marzo de 2001 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, 27 de mayo de 1998 y 16 de enero de 2002 de la Audiencia Provincial de Vizcaya y 19 de febrero de 1998 y 25 de marzo de 1999 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos .
La parte recurrente propone que esta Sala opte por este segundo criterio de decisión alegando que, si bien el art. 22.4 LEC de 2000 no señala término inicial para que el arrendatario pueda enervar la acción de desahucio, sin embargo la propia ley obliga al tribunal a indicar al demandado, en su citación para la vista, la posibilidad de enervación (art. 440.3); que por tanto esta posibilidad "surge con la citación e información de derechos del demandado, y no antes" ; que la imposibilidad de segundas o ulteriores enervaciones "viene a constituir la sanción al arrendatario moroso, rebelde al pago de la renta que sólo ante la existencia de la interpelación judicial atiende a sus obligaciones" ; y por último, que de las concretas circunstancias del presente caso no se desprende esa voluntad obstativa de la demandada hoy recurrente, ya que el primer proceso de desahucio tuvo por objeto el impago de unas actualizaciones discutidas, el retraso que motivó el segundo proceso, causante de este recurso, se dio en la consignación de la renta para mantener la apelación del primero, consignación de la que se encargaban los profesionales que asistían a la demandada, las consignaciones anteriores fueron siempre puntuales, hasta el fallecimiento del esposo de la hoy recurrente no había existido problema alguno, desde entonces la propiedad se venía negando a cobrar la renta y, en fin, no era cierto que la hoy recurrente dispusiera de otra vivienda en la misma ciudad, aunque sí que su madre vive como inquilina en otra vivienda del mismo inmueble.
SEGUNDO.- La parte actora, como recurrida, aduce en primer lugar varias razones para considerar inadmisible el recurso: por un lado, la falta de interés casacional por no existir ninguna sentencia del Tribunal Supremo sobre los hechos y fundamentos discutidos en este caso; por otro, la irrecurribilidad en casación de la sentencia impugnada porque, al estar regido el arrendamiento litigioso por la LAU-TR 1964, sería aplicable su art. 135 , que excluía de recurso de casación las sentencias dictadas en juicio de desahucio por falta de pago, lo que también se desprendería de la D. Adicional 5ª LAU de 1994 al modificar el art. 1563 LEC de 1881; y finalmente, la corrección y adecuación a derecho de la propia sentencia recurrida.
A continuación la parte recurrida se opone al recurso por razones de fondo alegando que la hoy recurrente aprovecha cualquier oportunidad para dejar de pagar la renta; que los únicos ingresos de la arrendadora son precisamente las rentas de la vivienda arrendada; que la hoy recurrente pudo disponer de otra vivienda en la misma ciudad y, al ser descubierta, la arrendó, percibiendo una renta muy superior a la que paga a la demandante; que según los autos de esta Sala de 14 de junio de 2005 y 31 de julio de 2007 el retraso en el pago de la renta sí tiene entidad suficiente para acordar el desahucio; y que según el criterio más moderno y actual de los tribunales de apelación no cabe considerar mero retraso el pago impuntual de las rentas, dado que el momento del cumplimiento es esencial en los contratos de arrendamiento, citándose a tal efecto las sentencias de 3 de julio de 2007 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, 7 de mayo de 2007 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares, 22 de marzo de 2007 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, 21 de diciembre de 2006 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, 13 de junio de 2001 y 14 de marzo de 2002 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, 29 de diciembre de 2000 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias y 25 de enero de 2000 y 28 de abril de 2003 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real .
Finalmente la parte recurrida aduce que la arrendataria no puede decidir unilateralmente en qué día de cada mes paga la renta, incumpliendo lo pactado a tal efecto en el propio contrato, y recalca que en el presente caso "la arrendataria no sólo no había abonado la renta dentro del plazo pactado, sino que ya arrastraba un previo juicio de desahucio en el que se le había declarado enervada la acción".
TERCERO.- Las causas de inadmisibilidad del recurso aducidas por la parte recurrida para que ahora se desestime el recurso de casación de la parte contraria no pueden ser acogidas: las relativas a la inexistencia de jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada, porque la modalidad de interés casacional por la que se ha interpuesto y admitido el presente recurso de casación no es la de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (inciso primero del apdo. 3 del art. 477 LEC de 2000) sino la de existencia de "jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales" (inciso segundo del mismo apdo.); las relativas a que no cabe recurso de casación contra las sentencias dictadas en juicios de desahucio por falta de pago de la renta, porque no cabe confundir el régimen sustantivo del arrendamiento litigioso, LAU-TR 1964 en virtud del régimen transitorio previsto en la LAU de 1994 , con el régimen procesal de los juicios arrendaticios urbanos en el que se comprende el acceso a la casación, ya alterado en su día por la propia LAU de 1994 mediante la derogación del art. 135 LAU-TR 1964 (D. derogatoria única) y la paralela modificación del art. 1687-3º LEC de 1881 (D. Adicional 5ª) y, posteriormente, por la derogación de la LEC de 1881 por la LEC de 2000, buena prueba de lo cual es que el litigio causante de este recurso de casación se sustanció ya por los trámites de la LEC de 2000, de lo que necesariamente se deriva que el acceso a la casación quedara sujeto al régimen de su art. 477 , cuya interpretación por esta Sala, pese a las críticas doctrinales que ha recibido por excesivamente restrictiva, permite el acceso a casación de materias tradicionalmente excluidas, como el desahucio por falta de pago; y las causas relativas a la corrección y adecuación a derecho de la sentencia impugnada, porque pertenecen al propio fondo del recurso de casación y no a su admisibilidad o inadmisibilidad.
CUARTO.- Entrando por tanto a conocer del recurso, puede adelantarse desde ahora mismo que la cuestión a decidir no es, como podría desprenderse de las sentencias que cita la recurrente en cuanto representativas de dos criterios de decisión opuestos, si constituye o no enervación que impida otra ulterior el pago o consignación de la renta antes de que el arrendatario tenga noticia de la interposición de la demanda, pues en este caso ya se ha declarado por sentencia firme que en el anterior proceso de desahucio por falta de pago hubo enervación de la acción por la arrendataria y, en consecuencia, no cabe revisar tal pronunciamiento recaído en otro litigio distinto del causante de este recurso de casación, sino si, excluida terminantemente por el párrafo segundo del apdo. 4 del art. 22 LEC de 2000 la posibilidad de una segunda enervación del desahucio, debe o no prosperar una segunda demanda de desahucio por falta de pago de la renta cuando el arrendatario consigna la correspondiente al mes en que se interpone la demanda después del plazo de ocho días estipulado en el propio contrato como retraso máximo admisible en el pago de la renta por meses anticipados igualmente pactado, ya que, según el contrato, "el atraso de ocho días en el pago de alquileres se estima como causa para incoar el desahucio" .
Pues bien, la respuesta a esta cuestión se ha dado ya por esta Sala en su sentencia de 24 de julio de 2008 (rec. 508/02), resolutoria de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad también de "jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales", que tras casar la sentencia recurrida contiene el siguiente pronunciamiento: "2º.- Declarar como doctrina jurisprudencial la de que el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas."
Resulta por tanto que la sentencia recurrida, dictada antes de dicha sentencia de esta Sala, se ajusta por completo a la doctrina jurisprudencial declarada en la misma, pues también en ese otro caso había mediado una anterior enervación de la acción y se había impagado una sola mensualidad de renta que se abonó después de interpuesta la demanda, como igualmente ha sucedido en este caso en el que la demanda se interpuso el 21 de marzo de 2002 y la consignación de la mensualidad debida se produjo el siguiente día 23, dándose como única diferencia que en aquel otro caso la renta correspondiente a enero de 2001 se pagó el 7 de marzo siguiente y en éste el retraso ha sido menor.
De cualquier manera son plenamente aplicables a este recurso las razones de la citada sentencia de esta Sala sobre el rigor de la obligación de pagar la renta según el art. 114-1ª LAU-TR 1964 , sobre el impago de una sola mensualidad como causa de resolución del contrato y sobre la inexistencia de abuso de derecho por parte del arrendador que, en caso de impago, ejercita la acción de desahucio.
Además puede añadirse, de un lado, que cuando el propio contrato estipula un plazo máximo de retraso en el pago, previendo expresamente que después de vencido este plazo el arrendador podrá promover el desahucio, carece de sentido plantearse si un retraso superior constituye ya incumplimiento resolutorio o mero retraso, pues las propias partes lo han configurado como incumplimiento justificativo del desahucio, y al propio contrato habrá de estarse conforme al art. 1255 CC; de otro, que la consideración de otros plazos diferentes por los tribunales, para distinguir el mero retraso del incumplimiento resolutorio, conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica creando un indudable riesgo de arbitrariedad más que de arbitrio judicial, sin perjuicio de que las circunstancias del caso concreto sí puedan y deban ser atendidas para valorar si efectivamente ha existido o no incumplimiento contractual; y por último, que un excesivo proteccionismo de los arrendatarios, sobre todo si raya en el paternalismo, puede generar el indeseable efecto general de retraer la oferta de viviendas en alquiler por el temor de los propietarios a tener que soportar los reiterados incumplimientos de los inquilinos, máxime cuando en muchas ocasiones la necesidad del arrendador de cobrar puntualmente la renta puede ser tan acuciante como la del inquilino de disponer de una vivienda.
Resulta, así, que la regulación de los arrendamientos se caracteriza por responder a las circunstancias económico-sociales de cada etapa histórica, incumbiendo al legislador sentar las normas y a los jueces y tribunales interpretarlas según los criterios del art. 3 CC y aplicarlas en consecuencia. Al ser uno de esos criterios el de la atención a la realidad social, y desde luego también el de adecuación de la norma a la Constitución, no cabrá desconocer que la evolución de la legislación arrendaticia urbana desde el Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril , sobre medidas de política económica, ha venido respondiendo a una limitación de los derechos del arrendatario en la prolongación temproal de la relación arrendaticia y, sobre todo, a un progresivo refuerzo de la tutela del arrendador frente a los incumplimientos contractuales del arrendatario, buena muestra de lo cual es la reducción de las posibilidades de enervación de la acción de desahucio por falta de pago a una sola en el art. 22.4 LEC de 2000 y la inclusión de las demandas sobre desahucios de finca urbana por falta de pago de rentas o cantidades debidas en el ámbito de los juicios de señalamiento rápido configurado por la D. Adicional 5ª introducida en la LEC de 2000 por la LO 19/2003, de 23 de diciembre. Es la propia legislación arrendaticia urbana, por tanto, la que en determinadas circunstancias acaba equiparando el cumplimiento tardío por el arrendatario de su obligación de pagar la renta a un incumplimiento definitivo que justifica la resolución del contrato a instancia del arrendador.
De ahí que, aun no siendo materia propia de este recurso la enervación de la acción de desahucio, al ser cosa juzgada que ya hubo una enervación e impedir la ley cualquier otra posterior, no esté de más añadir, de un lado, que configurar la enervación como un derecho del arrendatario pugna con un derecho del arrendador tan esencial como es recibir el precio del arrendamiento, derecho éste correlativo a la obligación igualmente esencial del arrendatario de pagarlo (arts. 1543, 1546 y 1555-1º CC), de suerte que la enervación se presenta no tanto como un derecho cuanto como una oportunidad del arrendatario de evitar el desahucio, legalmente configurada en cada momento histórico atendiendo a razones sociales; y de otro, que resulta difícilmente sostenible, cuando ya ha mediado una enervación de acción de desahucio y el arrendador interpone posteriormente otra demanda de desahucio por un nuevo impago de renta a su debido tiempo, que el arrendatario pueda evitar el desahucio pagando la renta debida antes de ser citado para la vista. En primer lugar, porque según la sentencia del Pleno de los magistrados de esta Sala de 20 de enero de 2009 (rec. 2693/03), que trata de la constitución del deudor en mora, ésta comienza con la interposición de la demanda contra él y no con su emplazamiento; y en segundo lugar, porque permitir ese comportamiento contractual del arrendatario lleva consigo el riesgo de propiciar los pagos impuntuales de la renta debilitando correlativamente el derecho del arrendador a su pago puntual, ya que a éste le resultará imposible saber con certeza si al interponer su demanda, por muy fundada que esté, va a acabar prosperando o no, pues su viabilidad no dependerá tanto de ser ciertos los hechos y pertinentes los fundamentos de derecho de la propia demanda cuanto del factor puramente aleatorio de que el arrendatario decida o no pagar antes de ser citado para la vista. Por estas razones el apdo. 3 del art. 439 LEC de 2000 en relación con el apdo. 3 de su art. 440 no debe interpretarse en el sentido de que, cuando la ley no permita ya enervar el desahucio, éste queda supeditado a que el arrendatario haya conocido ese impedimento antes de pagar extemporáneamente, pues mientras la posibilidad de enervar la acción antes de la vista sí debe ser conocida por el arrendatario demandado, según se desprende del art. 440.3 en relación con el párrafo primero del apdo. 4 del art. 22, ambos de la LEC de 2000 , en cambio la imposibilidad de enervación, a la que también se refiere el apdo. 3 del art. 439 de la misma ley , puede entenderse como una indicación de la demanda de desahucio no dirigida tanto al arrendatario cuanto al propio Juzgado para que la mención de dicha posibilidad ya no se incluya en la citación del demandado para la vista.
En definitiva, dentro del cuidadoso equilibro entre los derechos del arrendador y del inquilino que la legislación arrendaticia urbana busca en cada etapa histórica, con normas que protegen al arrendatario, como la prórroga forzosa antes y la duración mínima del contrato ahora, y otras que amparan al arrendador frente a los incumplimientos de aquél, como la actual reducción de las oportunidades de enervación del desahucio a una sola, al arrendador no le es indiferente el momento en que se le pague la renta estipulada, y el abuso de derecho estará no tanto en el arrendador que pretenda resolver el contrato por impago puntual de la renta cuanto en el arrendatario que persista en su impuntualidad. Por eso la enervación del desahucio no puede entenderse ya como un "derecho procesal" que menoscabe el derecho sustantivo del arrendatario a que se le pague la renta puntualmente, sino como una oportunidad que la propia ley administra cuidadosamente atendiendo a razones sociales de cada momento histórico, y de ahí que no quepa obligar al arrendador a interponer una demanda tras otra cuando resulta que no depende de él el momento en que sus reclamaciones vayan a ser conocidas por el inquilino y, en cambio, sí depende de éste el pago puntual de la renta.
QUINTO.Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC de 2000 , procede desestimar el recurso e imponer las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
III. FALLAMOS
1º.- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la demandada Dª Miriam , representada ante esta Sala por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2004 por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 202/03
2º.- E imponer las costas al recurrente.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.-José Antonio Seijas Quintana.-Vicente Luis Montés Penadés.- Encarnación Roca Trías.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-FIRMADO Y RUBRICADO
Enlace permanente · 04 de septiembre de 2009
OPERACIONES FINANCIERAS CONCERTADAS EN DIVISAS Y SALDOS EN M
OPERACIONES FINANCIERAS CONCERTADAS EN DIVISAS Y SALDOS EN MONEDA EXTRANJERA A EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
Tribunal Supremo
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Sala: de lo Conten.-Administ
Número de Recurso: 7032/2004
Fecha: 24/4/2009
Ponente: Juan Gonzalo Martínez Micó
Resumen: IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Cuota tributaria. Deducibilidad de las dotaciones al fondo de fluctuación de valores y quebrantos en divisas. Interpretación del artículo 18.1 de la Ley 5/1983, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria Financiera y Tributaria, que modifica el artículo 25 LIS 1978. Contempla dos supuestos: operaciones financieras concertadas en divisas, y saldos en moneda extranjera. Base imponible. No deducibilidad de los gastos de personal, al no acreditarse que se hayan producido y que sean necesarios para la obtención de los ingresos. PRESCRIPCIÓN. Del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria. Inexistencia. No puede tenerse por producida una paralización de las actuaciones inspectoras imputable a la Administración cuando es el administrado quien incumple los requerimientos efectuados. Análisis detallado de las diligencias practicadas. INFRACCIONES Y SANCIONES TRIBUTARIAS. Anulación de la sanción impuesta, al no razonarse adecuadamente la existencia de culpabilidad. VOTO PARTICULAR.
Resumen de antecedentes y sentido del fallo: El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución del TEAC, la anula respecto de la sanción y de las regularizaciones sobre quebranto en divisas y la dotación al fondo de fluctuación de valores a efectos del Impuesto de Sociedades.
Palabras Clave: PRESCRIPCIÓN, INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS, INFRACCIONES Y SANCIONES TRIBUTARIAS, INSPECCIÓN FINANCIERA Y TRIBUTARIA, IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Disposiciones Estudiadas:
- L 5/1983 de 29 Jun. (medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria) (ART. 18)
- L 61/1978 de 27 Dic. (Impuesto sobre Sociedades) (ART. 25)
• ANTECEDENTES DE HECHO
• FUNDAMENTOS DE DERECHO
• FALLO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil nueve
SENTENCIA
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 7032/2004, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de junio de 2004 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 719/02, a instancia del Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén, en representación de la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en lo sucesivo), de 19 de enero de 2001, relativa a liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1986 y cuantía de 5.576.397,22 euros (927.834.428 ptas.).
Ha sido parte recurrida la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. representada por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La entidad BANCO HISPANO AMERICANO, S.A. (absorbida después por el Banco Central Hispanoamericano, que se fusionó, a su vez, con el Banco de Santander) presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1986 , el 5 de junio de 1987, de la que resultaba una cuota a devolver de 598.321.511 ptas.
Con fecha 12 de diciembre de 1997, la Oficina Nacional de Inspección de Madrid instruyó Acta A02 de disconformidad número 62099144 por el concepto IS del ejercicio 1986, por la que se propuso la corrección de la autoliquidación practicada y por parte del Jefe de la Oficina Nacional de Inspección se giraba liquidación provisional por un importe de 927.834.428 ptas.
Contra el acuerdo liquidatorio, la entidad formula reclamación económico-administrativa ante el TEAC , que resuelve, en fecha 19 de enero de 2001, estimando en parte la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación, de fecha 4 de marzo de 1998, practicada por el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, por el concepto tributario IS, período 1986, y por una deuda tributaria de 927.834.428 ptas., que incluía cuota, intereses y sanción. El TEAC confirma la liquidación impugnada en lo relativo a cuota e intereses de demora y anula la liquidación impugnada en lo referente a la sanción.
SEGUNDO.- Contra la resolución del TEAC, la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que dictó sentencia , con fecha 3 de junio de 2004 , con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., contra la resolución de 19 de enero de 2001 del Tribunal Económico-Administrativo Central, por la que estima en parte la reclamación económico-administrativa formulada contra el acuerdo de liquidación 4 de marzo de 1998 de la Oficina Nacional de Inspección, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1986, declaramos la nulidad de la citada resolución al haber prescrito el derecho de la Administración a practicar liquidación por el concepto impositivo y ejercicio del caso, acordándose el reembolso del coste de la garantía aportada para suspender la ejecución de la deuda tributaria; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".
TERCERO.- Contra la citada sentencia, el Abogado del Estado formalizó, con fecha 26 de agosto de 2004 , recurso de casación, en el que solicita que se case y anule la sentencia de la Audiencia Nacional, desestimando el recurso contencioso- administrativo y declarando la conformidad a Derecho de la Resolución del TEAC.
CUARTO.- Conferido traslado a la representación de la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., formalizó, con fecha 20 de enero de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste, con imposición de costas a la parte recurrente.
QUINTO.- Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 22 de abril de 2009 , se celebró la referida actuación en la fecha acordada.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de junio de 2004 , que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., contra la Resolución del TEAC, de fecha 19 de enero de 2001, relativa a liquidación por el IS, ejercicio de 1986.
El recurso se articula sobre la base de un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del ordenamiento jurídico; en particular por vulneración de los arts. 64.a y 66 .a) y c) de la LGT; arts. 31 y 46 del Reglamento General de Inspección de los Tributos (Real Decreto 939/1986, de 25 de abril).
La Sala de instancia apreció que se había producido la prescripción por causa de la suspensión injustificada de las actuaciones inspectoras durante mas de seis meses, lo que privó de efecto interruptor del plazo prescriptivo a determinadas actuaciones; en concreto, consideró que carecían de eficacia interruptiva las diligencias de 13 de diciembre de 1994 y 6 de junio de 1995 por no cumplir la finalidad del art. 66.1. a) de la LGT .
La Administración recurrente considera errónea la sentencia de instancia ya que las diligencias de 13 de diciembre de 1994 y 6 de junio de 1995 son totalmente correctas e incrementan la actividad de la Administración a lo largo de un procedimiento inspector sin que puedan ser calificadas de "argucias". En concreto, la diligencia de 13 de diciembre de 1994 se extendió para comunicar la suspensión transitoria hasta el próximo mes de enero, entregándose un ejemplar al inspeccionado. Por lo tanto, se trata de una diligencia contenida en el curso del procedimiento inspector a que se refieren las actuaciones después recurridas. En la diligencia de 6 de junio de 1995 se consigna que el compareciente lo hizo facilitando a la Inspección diversa documentación requerida en el curso de actuaciones precedentes y ésta solicitó, verbalmente, nueva documentación, quedando aplazadas las actuaciones hasta la semana siguiente. Por lo tanto, por lo que se refiere a la segunda de las diligencias, es un hecho que se facilitó a la Inspección diversa documentación requerida anteriormente y los hechos consignados en las diligencias y manifestados o aceptados por los interesados se presumen ciertos.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia funda la estimación del recurso en la argumentación contenida en su Fundamento de Derecho Cuarto , estableciendo expresamente lo siguiente: "Una vez expuesta la anterior doctrina sobre la prescripción, pasamos a examinar la prescripción que se funda en que las diligencias de 13 de diciembre de 1994 y 6 de junio de 1995 son ineficaces a los efectos de interrumpir el plazo de prescripción.
La diligencia de 13 de diciembre de 1994 dice que la Inspección de Tributos "... comunica al compareciente que la actuaciones de comprobación tributaria que se viene desarrollando acerca del Banco, se suspenden transitoriamente hasta el próximo mes de Enero, en que se reanudarán en día y hora a acordar" .
Por su parte, la siguiente diligencia que se dicta a continuación de fecha 6 de junio de 1995 señala que "... la Inspección actuaria solicita verbalmente de la representación de la entidad nueva documentación, quedando aplazadas las actuaciones hasta el próximo día 15 de junio, en que se reanudarán en las dependencias de la empresa arriba señaladas" .
Pues bien, teniendo en cuenta el contenido de dichas diligencias, las mismas no van encaminadas a averiguar la existencia de elementos tributarios, no reflejando un verdadero propósito de comprobación inspectora de los hechos imponibles del sujeto pasivo, sino que han sido dictadas con la mera intención de interrupción de la prescripción. Y dicha intención se revela también por la fecha en que se dictaron. En efecto, la diligencia de 13 de diciembre de 1994 fue dictada un día antes de que concluyera el plazo de seis meses, mientras que la de 6 de junio de 1995 fue dictada siete días antes de que se cumpliera el citado plazo de seis meses. Por tanto, dichas diligencias no producen efectos para interrumpir el plazo de seis meses, por lo que desde la diligencia de 14 de junio de 1994, diligencia anterior a la de 13 de diciembre de 1994, hasta la diligencia de 14 de noviembre de 1995, que es la siguiente a la de 6 de junio de 1995, ha transcurrido con creces el plazo de seis meses.
A continuación pasamos a analizar si han transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 64 LGT . El "dies a quo" del plazo de prescripción , de conformidad con el art. 65 LGT , es el día en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración , teniendo en cuenta el art. 21 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , y arts. 288 y siguientes del Reglamento aprobado por Real Decreto 2.631/1982 , y constando en el expediente que el sujeto pasivo presentó la declaración del ejercicio 1986 dentro del plazo legal, concretamente el día 4 de junio de 1987 , hay que tomar ésta última fecha como inicial del computo del plazo de prescripción .
Por su parte, en cuanto al "dies ad quem" de la prescripción ha de estarse a la fecha de notificación de la liquidación impugnada , ya que no basta que se efectúe la liquidación, sino que es preciso que se notifique, y así se recoge en la doctrina jurisprudencial, siendo un buen ejemplo de ello la Sentencia de 6 de noviembre de 1993 del Tribunal Supremo en la que se dice: "no basta que se efectúe la actuación administrativa, en el caso presente la de liquidación, sino que es preciso, además, que sea notificada o, en la forma que se prevea, puesta en conocimiento del sujeto afectado, de modo tal que, en consecuencia, será la notificación lo que habrá de producirse antes de finalizar el período de la prescripción para tener virtualidad interruptiva". En igual sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 y 22 de septiembre de 2002 . Por tanto, el "dies a quem" en el caso que nos ocupa es el día 17 de marzo de 1998, fecha en que se notificó la liquidación.
En consecuencia, desde el día 4 de junio de 1987 hasta el día 17 de marzo de 1998 ha transcurrido más de cinco años de manera ininterrumpida, por lo que se ha de entender prescrito el derecho de la Administración Tributaria para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación respecto de la sociedad demandante por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1986".
TERCERO.- La resolución de la cuestión controvertida exige que, con carácter previo, se expongan los hechos más significativos de la misma, que son los siguientes:
Posteriormente se sucedieron diversas diligencias como las de 15 de marzo de 1991, 28 de noviembre de 1991, 28 de mayo y 9 de octubre de 1992, 1 de abril, 27 de septiembre, 26 de noviembre, 2, 17 y 21 de diciembre de 1993. Así llegamos a la diligencia de 14 de junio de 1994 en que la inspección solicita cierta información sobre el ejercicio 1988.
Posteriormente se dictaron las diligencias, objeto de controversia, de 13 de diciembre de 1994 y de 6 de junio de 1995.
La siguiente diligencia es la de 14 de noviembre de 1995 en la que la Inspección solicitó información sobre el ejercicio de 1988 del Impuesto sobre Sociedades.
Finalmente, y tras otras actuaciones inspectoras, el 12 de diciembre de 1997, por la Oficina Nacional de Inspección de Madrid, fue extendida acta de disconformidad a la empresa hoy recurrente por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1986.
Interpuso la sociedad demandante reclamación económico administrativa que el TEAC estimó en parte en la Resolución antes citada, de fecha de 19 de enero de 2001, y que constituye el objeto del presente recurso.
CUARTO.- Las diligencias de 13 de diciembre de 1994 y 6 de junio de 1995 han de ser analizadas en el contexto del procedimiento en el que se desarrollan. Como de ellas nos ocupamos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2009 (recurso num. 9345/2003), a propósito del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1988, del mismo Banco Hispano Americano, reiteramos lo que entonces dijimos en aras de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica.
Es importante poner de relieve que las citadas Diligencias están precedidas de la Diligencia de 14 de junio de 1994 , cuyo contenido es del siguiente tenor: "El objeto de la diligencia es dejar constancia de que solicita al Banco la siguiente información: - Listado de clientes que al finalizar cada ejercicio en comprobación (1984 a 1991) dispusieren de facilidades crediticias en cuantía superior a 250 millones de ptas., con independencia de que hubiere dispuesto o no de la totalidad del crédito concebido. Debe de entenderse que la solicitud de información no se refiere a las líneas de descuento comercial concedidas a los clientes. - Se reitera la petición realizada verbalmente el 18 de mayo pasado, relativa a dotaciones a los fondos de insolvencias, sobre los que se requería el expediente o antecedentes de veinte casos concretos para analizar la procedencia o no de la deducibilidad fiscal practicada".
No es inocuo reflexionar sobre el contenido de esta diligencia, pese a tratarse de una diligencia no discutida. En ella se solicita de la entidad demandada la aportación de información de evidente transcendencia para el procedimiento incoado (no ofrece duda que las aclaraciones sobre la dotación a los fondos de insolvencias son decisivas para efectuar la comprobación del ejercicio que se liquida). Dos apartados componen dicha diligencia (por cierto que uno de ellos, el segundo, contiene una petición verbal, como en la diligencia de 6 de junio de 1995, cuya realidad no ha sido cuestionada).
Aceptado que se trata de documentos relevantes para la decisión final que en los procedimientos incoados se adopte, es evidente que las paralizaciones del procedimiento, a partir de ese momento no son imputables a la Administración sino al interesado que no cumple el requerimiento efectuado, o, alternativamente, no manifiesta la imposibilidad de cumplir el requerimiento aceptado.
Esta doctrina, que niega la existencia de paralización imputable a la Administración, cuando es el administrado quien incumple los requerimientos efectuados por la Administración, ya fue declarada por esta Sala en su sentencia de 13 de febrero de 2007 al afirmar: "... es patente que no se ha producido la paralización del expediente imputable a la Administración. Y ello por un doble orden de consideraciones. En primer término, porque los requerimientos efectuados por la Administración no sólo son coherentes para comprobar la realidad de las disminuciones patrimoniales alegadas sino imprescindibles. En segundo lugar, porque la actividad que había que desplegar la debería llevar a cabo el sujeto pasivo, aportando la documentación requerida. La pasividad sólo sería imputable a la Administración si el recurrente hubiese manifestado que carecía de documentación desde que se iniciaron los requerimientos".
QUINTO.- A la luz de este planteamiento la Diligencia de 13 de diciembre de 1994 no cambia las cosas. Dicha diligencia tiene el siguiente contenido: "La Inspección de los Tributos, representada por D. José Carlos Gonzalo Hevia, como Inspector adjunto en la Oficina Nacional de Inspección, comunica al compareciente que las actuaciones de comprobación tributaria que se vienen desarrollando acerca del Banco se suspenden transitoriamente hasta el próximo mes de enero, en que se reanundarán en día y hora a acordar".
En ella no hay respuesta al requerimiento efectuado el 14 de junio de 1994, razón por la que la hipotética paralización del procedimiento sigue sin ser imputable a la Administración, sino al administrado.
Prueba de lo que decimos es que en la diligencia de 6 de junio de 1995 el sujeto pasivo facilita "documentación requerida en el curso de precedentes" actuaciones lo que demuestra que el sujeto pasivo era quien estaba obligado al "hacer" en que el procedimiento consistía.
La hipotética interrupción de las actuaciones inspectoras fue imputable al administrado al menos hasta el 6 de junio de 1995. Desde esa fecha hasta el 14 de noviembre de 1995, en que tiene lugar nueva diligencia, es evidente que no transcurrió el plazo de 6 meses.
Todo lo razonado comporta la estimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado y la anulación de la sentencia impugnada.
A mayor abundamiento, y aunque la conclusión precedente haga innecesario examinar la diligencia de 6 de junio de 1995, conviene poner de relieve que en ella se contiene un requerimiento de nueva documentación en forma verbal. Este requerimiento fue aceptado por el requerido, y formó parte del modo de operar de los intervinientes en el procedimiento, pues como hemos indicado en la diligencia de 14 de junio de 1994 también hubo requerimiento verbal.
Si se parte de que los actos jurídicos se llevan a cabo para que produzcan efecto habrá que convenir que si el requerido manifiesta ahora que ese requerimiento verbal fue un requerimiento inocuo le corresponderá a él probar que ello es así, lo que evidentemente no se ha hecho. (Ha de insistirse en que como las actuaciones no fueron cuestionadas, específicamente la de 14 de junio de 1994, es clara la inexistencia de la paralización alegada).
SEXTO.- La aplicación de la doctrina expuesta comporta la estimación del recurso de casación del Abogado del Estado y que, casando la sentencia, se proceda a resolver lo que corresponde dentro de los términos del debate procesal planteado, según dispone el art. 95.2.d) LJCA .
Y así resulta que, en la demanda se solicitó la anulación de la resolución del TEAC, de fecha 19 de enero de 2001, recaída en la reclamación núm. 1992/98 y el acuerdo de liquidación de 4 de marzo de 1998 del Jefe de la Oficina Técnica --de la Oficina Nacional de Inspección Departamento de Inspección Tributaria y Financiera-- de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1986, por importe 927.834.428 ptas., suscitándose, además de la prescripción ya rechazada, las siguientes cuestiones: a) cómputo de la dotación para depreciación de la divisa en el capital de las sucursales en el extranjero; b) dotación al fondo de fluctuación de valores; c) deducibilidad de los gastos de personal; d) Inexistencia de infracción tributaria e improcedencia de sanción alguna; y e) prescripción, en todo caso, de la acción administrativa para sancionar.
SÉPTIMO.- En relación con la depreciación de la divisa en el capital de las sucursales en el extranjero, la parte demandante se refería al concepto de "quebrantos en divisas/sucursales extranjeras", por importe de 188.600.000 ptas., aludía a la siguiente realidad fáctica que debía ser objeto de consideración: en el ejercicio comprobado el Banco Hispano Americano disponía de sucursales en Nueva York, Miami, Hong-Kong, París, Milán, Frankfurt, Tokio y Sao Paulo.
La apertura de sucursal bancaria en el extranjero requería, por aplicación de la legislación de cada país, la dotación de un capital que se hacía por la central transfiriendo la reglamentaria cantidad de dinero en divisa local.
Cuando la sucursal, al terminar el ejercicio, integraba en el balance general todos los activos y pasivos, incluyendo el beneficio o pérdida producido, convertía la divisa local en pesetas según el tipo de cambio a cierre del ejercicio. Si no había diferencia de cambio, el saldo de los activos y pasivos integrados cuadraba con la dotación contabilizada en la casa central. Pero si se producía una diferencia negativa, por variación del valor de la divisa en que estaba materializada la dotación, el Banco debía computarla como pérdida dotando un fondo que cubría la depreciación del cambio de divisas. Y en los ejercicios sometidos a comprobación se registraron efectivamente pérdida.
Y concluía sosteniendo que la única norma tributaria aplicable es el art. 18.1 de la Ley 5/1983 , que contemplaba, por un lado las operaciones financieras concertadas en divisas, y por otro, los saldos en moneda extranjera. Las dotaciones en divisas en sucursales en el extranjero eran un saldo en moneda extranjera y el importe de la dotación registrado en la casa central como una cuenta a cobrar en la sucursal, en divisas convertidas a pesetas, constituía un crédito en moneda extranjera.
El punto esencial de la cuestión planteada gira en torno a cual debe ser la interpretación que se de al art. 18.1 de la Ley 5/1983, de 29 de junio, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria Financiera y Tributaria, que modifica el art. 25 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , afirmando: "1. No obstante lo dispuesto en el apartado 5 de los artículos 26 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, y 22 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , en los casos de operaciones financieras concertadas en divisas y saldos en moneda extranjera, con duración superior al año en ambos casos, el sujeto pasivo podrá ajustar la valoración de tales operaciones y saldos en función del tipo de cotización al cierre del ejercicio de la divisa en que se expresen, integrándose la diferencia obtenida dentro de la base imponible, debiéndose mantener este criterio, una vez elegida, de forma continuada hasta la cancelación de la operación. El ajuste de valoración realizado deberá reflejarse, según se trate de personas físicas o Entidades, en la valoración a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio Neto o de las cuentas anuales sometidas a la aprobación de los órganos sociales que corresponda de las operaciones financieras o saldos pendientes, pero no en la valoración de los bienes financiados con los recursos obtenidos...".
La tesis de la Administración es la de que quedan al margen de lo dispuesto por el art. 22.5 de la invocada Ley 61/1978 el tratamiento de los inmovilizados situados en el extranjero, de los títulos valores de renta variable en divisas y de los establecimientos permanentes en el extranjero.
Por el contrario, la recurrente sostiene que la deducción pretendida tiene amparo en el precepto citado que contempla dos hipótesis distintas. Una, operaciones financieras concertadas en divisas, y, de otro lado, los saldos en moneda extranjera.
En este punto el recurso ha de ser estimado en mérito a diversas consideraciones. En primer término, porque es patente que el texto legal del art. 18 de la Ley 5/83 regula dos supuestos, en tanto que el original art. 22.5 de la Ley 61/78 sólo contemplaba uno . Que esto es así se deduce de la redacción literal del precepto que se refiere "a los casos" en plural, para mencionar a continuación operaciones financieras concertadas en divisas y saldos en moneda extranjera; en segundo lugar, por el uso de la conjunción copulativa y que patentiza la circunstancia de que regula dos supuestos; finalmente, por la utilización de la expresión "en ambos casos" que pone de relieve que se contemplan dos hipótesis y no una como manifiesta la Administración. Además de modo expreso se habilita al sujeto pasivo para ajustar la valoración de tales operaciones y "saldos" lo que abunda en la idea que venimos sosteniendo.
De otro lado, las resoluciones administrativas no ofrecen explicación alguna a la redacción nueva del precepto, insistiendo en que "solo ampara unos tipos específicos de operaciones" cuando es patente, por lo razonado, que no es así. (La única explicación que contiene la resolución de la Agencia subrayando el último inciso del precepto: "... pero no en la valoración de los bienes financiados con los recursos obtenidos..." es insuficiente. Pues el texto invocado se refiere a los bienes financiados con las "operaciones financieras", pero no a los saldos que evidentemente no son objeto de valoración). Por último, la cita de la Circular del Banco de España es irrelevante, no sólo por su nulo valor normativo sino porque lo en ella dicho ha de entenderse referido a las operaciones financieras concertadas en divisas, pero no a los saldos en moneda extranjera.
(Naturalmente que todo lo dicho implica que estas operaciones han de sujetarse al régimen jurídico que regula el art. 18.1 de la Ley 5/83).
OCTAVO.- La parte demandante, al referirse a la dotación al fondo de fluctuaciones de valores, pone concretamente en cuestión una deducibilidad fiscal por importe de 500.000.000 ptas., que correspondían a la filial portuguesa "Hispano Americano Investment" (inversión en escudos portugueses), pero dando por reproducido lo alegado a la depreciación de divisas, aunque proyectando su argumentación a inversiones en cartera de valores extranjeros, en lugar de a dotaciones de sucursales extranjeras.
La estimación del motivo precedente, y por idénticas razones, exige la estimación del ahora analizado.
NOVENO.- La entidad demandante consideró fiscalmente deducible, como gastos de personal, 436.984.239 ptas. que desglosaba en diversos conceptos: "Becas Patronato Antonio Basagoiti", "indemnizaciones voluntarias", "excedencias especiales", "alquiler de viviendas a empleados", "Reyes", y "Bolsas de Navidad". Y sostiene en su escrito que se trataba de conceptos retributivos, cuya realidad no es cuestionada por la Administración, ya que la única razón de su exclusión es que no existía un detalle individualizado de lo percibido por cada empleado, sin que ello sea una exigencia de la norma para su toma en consideración.
El referido argumento no puede ser compartido porque la resolución del TEAC parte de una correcta doctrina sobre la deducibilidad fiscal de los gastos de personal que exige la acreditación de su efectividad, esto es que se hayan producido, y que sean necesarios para la obtención de los ingresos. Y no resulta ajeno a la constatación de dichas exigencias la individualización de los gastos a que se refiere el acto impugnado cuando alude a que "no ha[n] quedado acreditado fehacientemente los diferentes pagos individuales efectuados por la sociedad recurrente a sus empleados por los controvertidos conceptos [...] individualización necesaria por las repercusiones que la misma tenía a efectos de la regularización tributaria de la entidad objeto de comprobación [...]". Es la propia entidad bancaria la que a requerimiento de la Administración contesta, con respecto a "Becas Patronato A. Besagoiti", que no es posible facilitar las relaciones relativas a los años 1986 a 1989 al no disponer detalle de los beneficiarios. Y en tales circunstancias resulta difícil poder comprobar la realidad y necesidad del gasto de que se trata.
El criterio y razonamiento expresado tienen plena aplicación y llevan a idénticas conclusiones cuando lo que se analiza es la deducción por gastos derivados del "alquiler de viviendas a empleados".
Finalmente, este Tribunal no considera deducible gastos que responden a conceptos tales como "cestas de navidad" o "Reyes"; esto es, que la resolución administrativa recoge la interpretación adecuada establecida para la legalidad aplicable en el tiempo en que tuvo lugar el hecho aquí enjuiciado en reiterada doctrina de esta Sala, que arranca de la Sentencia de 17 de febrero de 1987 , dictada, precisamente, en un recurso extraordinario de apelación en interés de la Ley, con doctrina recordada en Sentencias de 24 de septiembre de 1997 y 29 de junio de 1998 .
DECIMO.- La entidad bancaria demandante argumenta que, conforme a un principio general del Derecho sancionador, no existe infracción sin culpa. Y, en el presente caso ni en el acta, ni en su informe ampliatorio, ni en los fundamentos de derecho de la resolución del TEAC impugnada existe prueba alguna de la culpabilidad de la entidad, ni siquiera un somero análisis de dicho requisito de la infracción tributaria. Y, en todo caso, se había producido la prescripción de la acción administrativa para sancionar por aplicación del plazo de cuatro años establecido en el art. 4/3 de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías del Contribuyente.
La resolución administrativa examinada, en el plano teórico, no es ajena a la buena doctrina, al rechazar, en su fundamento jurídico vigesimooctavo, la responsabilidad objetiva en el ámbito del derecho tributario sancionador, e, incluso, en su aplicación al caso concreto proyecta adecuadamente sus consecuencias poniendo de manifiesto, para excluir la culpabilidad --en relación con una de las infracciones (la que se conecta con la "deducción por inversiones en activos fijos materiales nuevos aplicada por adquisición de programas informáticos)-- por las dudas razonables sobre la interpretación de la normativa aplicable.
En la cuestión relativa a infracciones es procedente acoger la tesis de entidad recurrente. No se razona adecuadamente la existencia de culpabilidad respecto del "resto del expediente calificado de infracción tributaria", al limitarse a señalar que el sujeto pasivo declaró una base imponible inexacta y aplicó indebidamente la deducción por inversiones en activos fijos nuevos, con el consiguiente perjuicio económico para la Hacienda Pública, y "todo ello no hubiera sido descubierto sin la correspondiente actuación inspectora, y sin que, por otra parte se observe la existencia de discrepancia razonable entre la sociedad ahora recurrente y la Administración debidas a una incorrecta interpretación, por parte de aquella de la normativa aplicable a los hechos de que se trata". Y ello es así porque el error no es la única causa posible de exclusión de culpabilidad, cuya concurrencia es preciso razonar y acreditar para que pueda calificarse la conducta de infracción tributaria.
Además, y como hemos explicado, la razonabilidad de la posición del recurrente se infiere del hecho de que hemos admitido sus alegaciones en algunos de los puntos debatidos. Respecto a los que son rechazados la resolución originaria debe contener los elementos valorativos de la conducta culposa, lo que no se ha hecho.
Interesa poner de relieve que la naturaleza específica de las diversas conductas sancionadas exige una valoración culpabilística de cada una de ellas, lo que hace insuficiente una valoración culpabilística genérica, como es el caso.
UNDÉCIMO.- Los razonamientos expuestos justifican que se estime el Recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado y que, casando la sentencia de instancia, se estime sólo parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la entidad demandante, anulando la resolución del TEAC de 19 de enero de 2001, en lo que se refiere a su pronunciamiento sobre la sanción y la deducibilidad de las dotaciones al "fondo de fluctuación de valores" y "quebrantos en divisas". Se desestima el recurso en todo lo demás. Todo ello sin que haya lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.
Por lo expuesto,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION
III. FALLAMOS
1º.- Que estimando el Recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 3 de junio de 2004, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso Contencioso Administrativo número 719/2002 .
2º.- Que debemos anular y anulamos dicha sentencia.
3º.- Estimamos parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto en su día por la representación procesal del Banco Santander del Central Hispano, S.A. (absorbente del Banco Hispanoamericano, S.A.) contra la resolución del TEAC de 19 de enero de 2001 (recaída en reclamación R.G. 1992/98, R. S. 666/98). Resolución que se anula respecto de la sanción y de las regularizaciones sobre "quebranto en divisas" y la "dotación al fondo de fluctuación de valores", confirmándose dicha resolución en todo lo demás.
4º.- No se impone las costas a ninguna de las partes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Manuel Martin Timon.- Angel Aguallo Aviles.- Rubricados.-
PUBLICACION.-
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR emitido por el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala, D. Rafael Fernandez Montalvo, como expresión de respetuosa de discrepancia en relación con la sentencia pronunciada por la Sala el día 24 de abril de 2009 , que resolvió el recurso de casación 7032/2004, interpuesto por el Abogado del Estado.
Considero que el recurso de casación debió ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia que había apreciado la prescripción, en aplicación de la doctrina de esta Sala que no atribuye efectos interruptivos de la prescripción a las llamadas "diligencias argucias", practicadas por la Inspección tributaria sin ninguna consistencia objetiva -porque no puede verse en ellas ninguna actuación conducente al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación o recaudación del impuesto- y que encuentran su razón de ser en evitar artificiosamente que se produzcan las consecuencias que establecía el artículo 31.4 del Reglamento General de Inspección Tributaria, aprobado por RD 939/1986, de 25 de abril , para la interrupción de las actuaciones inspectoras por suspensión injustificada superior a seis meses.
En mi opinión, las diligencias contempladas de 13 de diciembre de 1994 y 6 de junio de 1995 carecen del contenido necesario para que puedan ser consideradas idóneas a los mencionados fines del procedimiento administrativo.
En el primer caso, la de 13 de diciembre de 1994, se trata simplemente de un comunicado al compareciente de suspensión transitoria de las actuaciones, sin motivación alguna y para un indeterminado día y hora del siguiente mes de enero que queda pendiente de acordar.
Ciertamente, en el mes de enero no se reanudan las actuaciones, sino que la siguiente diligencia es la de 6 de junio de 1995, próximo al vencimiento del crucial plazo de los seis meses, haciéndose constar, de una parte que se facilita a la Inspección diversa documentación requerida en el curso de precedentes actuaciones y se añade únicamente, de forma literal (salvo el subrayado) lo siguiente: "Por su parte, la Inspección actuaria solicita verbalmente de la representación de la entidad nueva documentación , quedando aplazadas las actuaciones hasta el próximo día 15 de junio, en el que se reanudarán en las dependencias de la empresa arriba señaladas" (sic).
Pues bien, en este segundo caso, en mi opinión, tampoco puede verse, en forma alguna, una diligencia con contenido que evite la aplicación del mencionado artículo 31.4 del Reglamento General de Inspección por las siguientes razones:
a) La diligencia de que se trata, en sí misma considerada, además de constatar la recepción de una documentación ya requerida, se limita a hacer referencia a una solicitud verbal de documentación que resulta totalmente desconocida. No es posible concebir una diligencia más inidónea que aquella que impide, por ausencia de contenido, formar siquiera criterio sobre adecuación al procedimiento. O se da por válido y suficiente un requerimiento verbal de cualquier documentación- y así habría de hacerse siempre, haciendo inaplicable la propia doctrina de la Sala sobre las "diligencias argucias"- o, como parece razonable para preservar dicha doctrina, estamos ante una actuación "sin contenido", ni idóneo ni inidóneo, porque la constancia que se documenta impide conocer siquiera de qué documentación trataba el requerimiento. Solo se conoce que es nueva.
b) No es posible relacionar la diligencia de 6 de junio de 1995 con la de 14 de junio de 1994 no solo porque no hay ningún indicio para presumir que así sea, sino que todos los que existen se manifiestan en sentido contrario. En efecto, según hace constar la propia Administración, se facilita a la Inspección diversa documentación requerida en el curso de precedentes actuaciones y el requerimiento que ahora se efectúa es de una documentación nueva . O, dicho en otros términos, de lo único que hay constancia, lo único que se sabe es, precisamente, que la documentación es nueva, no la anterior a que se refería la diligencia de 14 de junio de 1994, aunque claro está no se conozca nada más del requerimiento. En definitiva, un "requerimiento de documentación nueva" no puede servir para considerar a la actuación de la Administración como enervadora de las consecuencias que para garantía de los contribuyentes establecía el artículo 31.4 del Reglamento General de Inspección .
Y se podía añadir, aunque parece innecesario, el dato de las fechas con que se producen las diligencias contempladas, en vísperas, una vez más, del cumplimiento de los seis meses (14 de junio de 1994-13 de diciembre de 1994-6 de junio de 1995).
Por consiguiente, en mi opinión, debió confirmarse la sentencia de instancia que consideraba producida la prescripción, tomando como dies a quo el día 26 de julio de 1989 , en relación con el Impuesto sobre Sociedades de 1986, ya que habían transcurrido los cinco años previstos el dies ad quem , 14 de noviembre de 1995, fecha de la siguiente diligencia con efecto interruptivo de la referida prescripción.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
Enlace permanente · 04 de septiembre de 2009
RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR NEGLIG
RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR NEGLIGENCIA DEL PROCURADOR
Tribunal Supremo
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Sala: de lo Civil
Número de Recurso: 1141/2004
Fecha: 12/5/2009
Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos
Resumen: RESPONSABILIDAD CIVIL. De procurador que no dio traslado de la sentencia de primera instancia al abogado en tiempo oportuno, impidiendo así la interposición del recurso contra la sentencia, que devino firme. Determinación del importe de la indemnización. Valoración del daño patrimonial por pérdida de oportunidades según las posibilidades reales de éxito de la acción impugnatoria contra la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN. Revisión de la cuantía de la indemnización. Casos en los que es posible.
Resumen de antecedentes y sentido del fallo: Las sentencias de instancia estimaron parcialmente la demanda de reclamación de indemnización por negligencia profesional de procurador. El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación de la demandante.
Palabras Clave: ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, PROCURADORES, RESPONSABILIDAD CIVIL
• ANTECEDENTES DE HECHO
• FUNDAMENTOS DE DERECHO
• FALLO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve
SENTENCIA
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 1141/2004, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la entidad RENFE, aquí representada por la Procuradora Doña María Raquel Gracia Monesa, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 5269/2003 por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 15 de enero de 2004, dimanante del procedimiento ordinario número 1525/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Sevilla. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador Don Julian del Olmo Pastor en nombre y representación de Don Iván .
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Sevilla dictó sentencia de 17 de marzo de 2003 en el procedimiento ordinario n.º 1525/2002, cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Ángeles Rodríguez Piazza, en nombre y representación de Renfe (Red Nacional de Ferrocarriles Españoles) contra Don Iván , representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Escudero Morcillo, debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone a la actora la cantidad de ciento veintiun mil doscientas veinticinco euros con sesenta y un céntimos (121 225,61 Euros - 20 170 243 pts.), con más los intereses legales en la forma que se recoge en el Fundamento de Derecho Séptimo y, todo ello, sin hacer mención especial sobre las costas causadas».
SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. Se formula por la parte actora demanda en reclamación de determinada cantidad ya que el demandado, como Procurador de la actora en el procedimiento de Menor Cuantía n.º 336/94 seguido en el juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 2 de Lora del Río, le dio traslado de la sentencia de este pleito, en el que Renfe era parte demandada, después de fenecido el plazo para interponer el correspondiente recurso, con lo que no pudo recurrir contra la misma. También, continúa en su alegación, fue negligente e incurrió en incumplimiento contractual al no comunicarle en el trámite de ejecución de dicha sentencia la providencia de 20 de febrero de 2001 por lo que se le concedía 10 días de plazo para contestar a la cuantificación de la indemnización a abonar realizada por la otra parte (la sentencia se declaró inejecutable y se procedió a la cuantificación de daños y perjuicios), no pudiendo en consecuencia alegar lo que a su derecho tuviera por conveniente quedando fijada la indemnización conforme a lo señalado por el demandante.
»La suma que reclama (553 792,06 Euros) se corresponde - según entiende la actora - con el alto índice de éxito de las pretensiones de Renfe en el pleito referido si hubiera podido hacer valer sus derechos oportunamente.
»El demandado se opone a la demanda alegando para ello la dificultad de que las pretensiones del actor fueran acogidas por los tribunales aunque hubiera podido ejercer sus derechos y que efectivamente se le comunicó la providencia de 20 de febrero de 2001, aunque no la documentación que la acompañaba porque no le fue entregada por el Juzgado. Subsidiariamente, alega que no debe pagar los intereses del pleito seguido ante el Juzgado de Lora del Río y solo deba pagar las costas correspondientes a la primera instancia de dicho procedimiento.
»Segundo. Para comprobar si la actividad desarrollada por parte del Procurador demandado en el pleito seguido ante el Juzgado de Lora del Río puede ser generador de responsabilidad para aquel (arts. 1101 y 1544 CC), se ha de analizar si concurren los cuatro requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la exigencia de aquella cuales son la existencia de una relación contractual, de un daño, de una conducta imprudente y de una relación causal entre ambos.
»Otra cosa será analizar, si ha lugar a ella, cuál sea el daño efectivamente causado a la actora-cliente y cual sea el "quantum" indemnizatorio a abonar.
»Tercero. No siendo discutida la existencia de un vínculo contractual entre las partes, se ha de estudiar la conducta del Procurador en aras a verificar si la misma fue o no negligente.
»La función del Procurador venía regulada al tiempo de la tramitación del procedimiento en cuestión por el Real Decreto de 30 de julio de 1982 (Estatuto General de Procuradores y Tribunales) y leyes procesales, hallándose vinculado al cliente por un contrato de mandato (arts. 4.3 Estatuto y 5.2 de la anterior LEC y 27 de la actual que indica la aplicación de las normas de este contrato a falta de disposiciones expresas), con su contenido obligacional, singularmente la confianza, que está obligado a cumplir, ajustándose a las instrucciones del mandante y respondiendo de los daños y perjuicios que pudiera causar (arts. 1709 a 1739 CC); en concreto la LEC le impone (art. 5.4 de la anterior LEC y 26 de la actual) tener al cliente y al letrado siempre al corriente del negocio que se le hubiere confiado, hasta haber concluido el pleito (art. 9.6 de la LEC anterior y 26 de la actual).
»Sentado lo anterior, hay que estimar que la conducta del Procurador fue negligente, pues no se tuvo al corriente al Abogado correcta y oportunamente del desarrollo del pleito. Respecto de la notificación de la sentencia fuera del plazo para interponer el correspondiente recurso, la misma parte demandada reconoce dicha actuación y la califica como de falta de diligencia en el desempeño de su servicio. Más dificultad se observa en ver si resulta acreditada la falta de entrega de la Providencia de fecha 20 de febrero de 2001 al citado Letrado de su cliente.
»Realmente, en este campo hay que moverse en el terreno de las presunciones. Por una parte se podría entender que en el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el mencionado Abogado se reconoce que se recibió la Providencia porque en el mismo se señala que "esta parte interpretó la misma en el sentido que una vez firme la providencia... ", lo cual parece indicar que esperó a dicha firmeza por equivocación y, por lo tanto, equivale a que la recibió antes de esa firmeza. Pero la versión de la actora también es atendible, pues un incidente fundamentado en unas razones de tan poco peso como las alegadas por aquel (al cual se le presupone una preparación personal y jurídica), no deben tener otra explicación que una salida a la "desesperada" al no haber podido contestar en tiempo a la cuantificación realizada por la otra parte, por no haberle sido notificada en plazo por el Procurador la Providencia que daba oportunidad para realizar alegaciones respecto de la cuantificación de daños y perjuicios efectuada por la parte actora.
»Esta ultima interpretación se corresponde a lo indicado en el auto resolutorio del incidente, en el que el Juez dice respecto de la argumentación que efectúa Renfe que "carece de base jurídica alguna como bien debe saber la parte demandada, dados los conocimientos jurídicos que demuestra a la hora de razonar el escrito de solicitud de nulidad de actuaciones... ", estableciéndose igualmente que "a la parte demandada se le confirió traslado del escrito de la actora y documentos acompañados a través de la Providencia de fecha 20 de febrero de 2001... ", circunstancia esta última que se recoge en dicha Providencia. Es por ello, que la eventual responsabilidad del Procurador no tiene nada que ver con los documentos aportados por la que era actora en el procedimiento de Lora, sino en si estrictamente el Procurador notificó o no la Providencia en plazo al Abogado.
»La versión de la actora es a la que se debe dar mayor credibilidad, quedando así constatada la negligencia del Procurador en la entrega de la Providencia, conforme a lo expuesto en el párrafo anterior. En refuerzo de esta postura se trae a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 22 de febrero de 2001 , en la que se señala que "Ante el dilema de los actores de acreditar el hecho negativo de la falta de comunicación a la dirección letrada de la providencia de emplazamiento, y el objeto de evitar una carga probatoria exclusivamente gravosa para los accionantes, procede aplicar en forma flexible las reglas del "onus probandi" del art. 1214 del CC (hoy se trataría del art. 217 de la LEC) y sobre todo la doctrina de la facilidad probatoria, que faculta a valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carga probatoria de una u otra según criterios de mayor facilidad o dificultad (STS de 23 de septiembre de 1988 y 18 de abril de 1990). Así mismo la STS de 23 de octubre de 1991 ante un hecho negativo refiere la dificultad de su prueba por quien sufre el daño, mientras que es fácilmente susceptible de prueba por el causante de aquel".
»Además de esto, se entiende que es el Procurador el que, frente lo mantenido por Renfe, debe demostrar que la no contestación a la cuantificación de la indemnización fue debida, como hecho extintivo de su responsabilidad ex art. 217 de la LEC , a la conducta negligente del Abogado.
»En cualquier caso, el propio contenido de la providencia en cuestión "...dese traslado del escrito y documentos acompañados a la demandada, a fin de que en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente" es de por sí suficientemente explícito como para poner en guardia a cualquier Procurador mínimamente diligente a quien se le entregase únicamente la resolución sin que la misma le fuera unida la documental que se decía debía acompañarla; si esto fue así debió, de inmediato, una vez advertida la omisión, recabar la entrega de dicha documentación para hacérsela llegar a su Letrado.
»Cuarto. En orden a determinar si de la conducta negligente del Procurador se deriva un daño o perjuicio a Renfe y la valoración que, en su caso, se ha de dar a ese daño, se han de exponer las diferentes tesis jurisprudenciales sobre esta materia.
»En general, las sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, mantienen en casos como el que ocupa - en el que se cercena el derecho a una tutela judicial efectiva- que no se puede contemplar en el perjudicado un daño inmediatamente constatable económicamente derivado de la impericia del profesional del derecho, pero si un perjuicio al vulnerar su derecho a ejercitar efectivamente en el pleito sus derechos en aras a ver cumplidas sus legítimas expectativas El problema radica en como se valora la vulneración de tal derecho.
»Una primera postura jurisprudencial, establece que la imprudencia del Procurador vulnera la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, dando lugar a la condena a aquella prestación que, por su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener, estableciéndose de este modo, una absoluta equivalencia entre lo reclamado en el pleito en que se incurrió en negligencia y la indemnización por la misma (STS 29 de Enero de 1988).
»Una segunda estima que es procedente y admisible, un estudio de probabilidades o más exactamente de "razonabilidad de expectativa" que ha de ser el concepto a indemnizar (Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de febrero de 1999). Ninguna contradicción existe en que, como único medio de aproximarse al alcance de los posibles daños y perjuicios, se razone sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, que se perdió por negligencia del Procurador, en términos que son plenamente aceptables y que, desde luego, no pretenden sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo -por ser ello tarea imposible- y que, al mismo tiempo se valore como indemnizable el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante, aunque aquel, en el caso de haberse ejercitado, concluyera con la desestimación (Sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 1996).
»A veces, se produce una visión mixta de lo anterior y se refiere a la prosperabilidad de las expectativas del perjudicado como la manera de reconocer el daño moral referido con anterioridad y calcular el "quantum" indemnizatorio (STS de 16 de diciembre de 1996 y de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de septiembre de 1995).
»Otras sentencias que acogen esta teoría son las de las Audiencias Provinciales de Valencia de 22 de junio de 2001 (que recoge el estudio "prima facie" de lo actuado en el juicio de donde deriva la eventual responsabilidad del Procurador), de la Audiencia Provincial de Granada de 3 de mayo de 2000 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 1998 .
»Por último, una tercera y ultima línea jurisprudencia señala que lo que se produce en todo caso es un daño moral, sin entrar en las posibilidades de éxito de las pretensiones del actor si hubiera podido ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva.
»Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999 señalaba que se había acudido en ocasiones anteriores al criterio de la prosperabilidad del asunto sometido (o que hubiera debido someterse) a decisión judicial, según las actuaciones dejadas de practicar o practicadas mal, como elemento, que pese a las reservas y controles con que debe ser manejado, puede proporcionar una pauta de valoración de los eventuales daños. Mas este índice o pauta orientativa no es exclusivo, ni por ello impide que se tengan en cuenta otros, en concurrencia o, lo que es más importante, aisladamente.
»En sentencia de 14 de mayo de 1999 , el Alto Tribunal alude a criterios razonables y prudenciales para fijar el "quantum" indemnizatorio del daño moral. En sentencia de 25 de junio de 1998 señala que prescindiendo totalmente del hipotético tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que hubieran podido recibir los repetidos recursos de apelación, lo que es absolutamente imposible tratar de averiguar ahora, lo cierto y verdad es que la negligente conducta profesional, aquí recurrente, al no personarse en los mismos, ocasionó un evidente y ostensible daño moral a los allí apelantes... ".
»En el mismo sentido las SSTS de 23 de mayo de 2001 y 25 de junio de 1998 .
»Otras sentencias de Audiencias Provinciales que hacen referencia al daño moral por privación del derecho a hacer valer sus derechos al perjudicado, sin aludir al probable éxito de sus pretensiones son las de la Audiencia Provincial de Valladolid de 29 de junio de 1999 ("la indemnización no puede determinarse trasponiendo a este pleito lo que hubiera podido obtenerse en aquel en el que se produjo la actuación negligente"), de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de marzo de 2001, de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2001 , de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio 2000, de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15 de junio de 1999 , de la Audiencia Provincial de Cantabria de 3 de febrero de 1999 y de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de febrero de 1998 .
»Quinto. De las tesis jurisprudenciales referidas en el fundamento anterior este Juzgado se inclina por la última expuesta, pues es la que se recoge con más asiduidad y es la mantenida en fechas mas recientes por el Tribunal Supremo, aparte de las razones que a continuación se expondrán.
»La primera de las tesis se ha de rechazar, pues en estos juicios de responsabilidad contractual no se debe establecer un rígido mimetismo entre la pretensión planteada en el procedimiento en que se dio la actuación culposa del Procurador, y los daños y perjuicios a indemnizar por el profesional declarado negligente; como si se tratara de una especie reflejo mecánico de la pretensión que en su día no pudo ejercitarse conforme al derecho a la tutela judicial efectiva. El triunfo en el primer pleito no pasa de ser una posibilidad que ya nunca podrá verificarse y que, además, lo que en principio es una contrariedad para el cliente perjudicado, podría convertirse en un semillero de ventajas, pues siempre le resultaría mas fácil demandar al profesional del Derecho achacándole negligencia en la llevanza de su asunto de suerte que por esta vía obtendría la plena satisfacción de su pretensión de una manera relativamente fácil y en un pleito de responsabilidad civil en el que no cabría la oposición de aquel contra quien debería haber esgrimido su pretensión en el proceso llevado descuidadamente por el profesional y en el que, en realidad, no se estudiaría la virtualidad de aquel derecho.
»La segunda postura jurisprudencial tampoco es atendible. No se puede tener como base para determinar la existencia del daño o su valoración económica la prosperabilidad o no de las pretensiones de la actora. Si así se hiciera se entraría en el ámbito de las conjeturas y expectativas de derechos, las cuales, obviamente, no pueden ser valoradas y mucho menos objeto de debate en una resolución judicial, ni siquiera como mera hipótesis. La existencia de una responsabilidad civil dependería de una revisión "a posteriori" de un proceso judicial ya finalizado en firme y que por efecto del principio de la cosa juzgada no es posible revivir, siendo evidente que esta labor no tendría amparo en un cauce jurídico válido.
»Y ni siquiera para valorar el "quantum" indemnizatorio pues, si en los daños morales no se parte para su valoración de unas pautas objetivas y determinadas, como se verá mas adelante, sino de un criterio subjetivo del juzgador atendiendo a las circunstancias concurrentes, si el punto de partida de este análisis subjetivo fuera a su vez el estudio de la prosperabilidad de las pretensiones del actor en un pleito en el que la decisión no depende de este juzgador, no pudiéndose "prejuzgar" el mismo, en puridad para ver esa probabilidad de éxito debería ponerse en lugar del juez de aquel pleito, con la visión particular que pueda tener este de las cosas tanto a nivel jurídico como personal, cosa que se antoja imposible y que, en todo caso, nos situaría al calcular el daño moral en por llamarlo de alguna manera, la "subjetividad de la subjetividad".
»Por tanto, se entiende que solo se podría acudir a este criterio solo en supuestos excepcionales cuando fuera tan claro o evidente, llevando a la certeza a este juzgador, que cualquier otro habría llegado a la misma conclusión de que si se hubiera podido ejercer la parte sus derechos eficazmente, el fallo en el pleito hubiera sido ese (estimatorio o desestimatorio de la pretensión del perjudicado, no pudiendo hablarse de mas o menos probabilidades en un sentido u otro).
»Sexto. Sentado lo anterior, parece claro que la actitud del Procurador, no comunicando al Abogado de su cliente ni la sentencia del pleito, ni la Providencia en la que se le daba traslado para que valorara la indemnización a abonar, no pudiendo por lo tanto ni recurrir en el primer caso, ni alegar lo que estimara conveniente respecto a lo solicitado en el segundo, produce respecto de Renfe una vulneración en su derecho a la tutela judicial efectiva y en sus legítimas expectativas en el proceso que le suponen un daño moral. El problema radica en cómo valorar ese daño moral, una vez que, como se ha expuesto, no se puede condenar a la misma cantidad recogida en la pretensión frustrada en el primer pleito ni atender a la mayor o menor probabilidad de éxito de dicha pretensión si se hubiera podido ejercitar correctamente el derecho establecido en el art. 24.1 de la CE .
»En cuanto a la cuantificación de la indemnización por daños morales, el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, manifestado, entre otras, en las Sentencias de 13 de abril de 1987, de 28 de abril de 1992 y 2 de abril de 1997 , es que no existe en el derecho positivo principios generales rectores de indemnización de daños y perjuicios, vacío este que autoriza a interpretar que el concepto de reparación en que se manifiesta la responsabilidad del dañador comprende -arts. 1106 y 1902 del CC - tanto en la esfera contractual como extracontractual, sanciones bastantes en cada caso para lograr la indemnidad, que es el típico designio de la norma. Por su parte, en sentencia de 27 de Julio de 1994 , señala que si bien el Código Civil no contiene referencia normativa alguna respecto a los daños morales, salvo la genérica del 1107 , al imponer el resarcimiento de todos, es a la jurisprudencia a la que le corresponde ir complementando el vacío legal acudiendo al resarcimiento económico.
»Por lo tanto, las cantidades en que se fija el resarcimiento se asignan, en ausencia de una norma que las establezca de modo cierto o por aproximación, en virtud de parámetros eminentemente vagos e indefinidos privativos de los titulares de cada órgano judicial, dentro, claro está, de los límites impuestos por la congruencia. El daño moral solo puede ser establecido mediante juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa del agente causante del evento dañoso.
»Ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio de 2000 , y refiriéndose al caso que se trata, estima que la indemnización se ha de valorar teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Mas concretamente, este juzgador entiende hay que partir de lo pagado efectivamente por Renfe, pues una cosa es que no pueda ser imputable esta cantidad al Procurador por no saberse hasta que punto no hubiera tenido que pagar Renfe si el profesional hubiera actuado correctamente, y otra que efectivamente se haya vulnerado el derecho de la entidad ferroviaria a ejercer sus derechos procesales, y en ese caso necesariamente habrán de ser diferentes los perjuicios causados por la pérdida de la posibilidad de obtener un beneficio económico de importancia, de aquellos otros en que se pretendía una pequeña cuantía dineraria. En este sentido la Audiencia Provincial de Alicante de 19 de noviembre de 1999 .
»Así, hay que partir de la cantidad de 134 468 292 pts. (808 170,71 Euros) alegada por la actora (en la que se incluye el principal, intereses y costas abonados, sin que dicha suma haya sido contradicha en los autos), de las cuales no se pueden detraer los intereses ni los conceptos derivados del incidente de nulidad de actuaciones y en general aquellos que solicita la demandada sean restados. Estos conceptos señalados por la actora participan de la misma naturaleza que la cantidad principal objeto del pleito, pues se ha vulnerado la legítima expectativa de la actora a que no fueran abonadas (es decir, que se hubieren estimado sus pretensiones y así no hubiera habido tramite de ejecución, incidente de nulidad, ni impugnación de costas, pago de intereses, etc).
»De la cantidad referida (808 170.71 Euros) se ha calcular la indemnización aplicando a la misma un porcentaje del 15%, el que se estima justa teniendo en cuenta la valoración social del derecho a una tutela judicial efectiva. Este porcentaje ya fue previsto por la STS de 25 de Junio de 1998 . Por lo tanto, el Procurador de los Tribunales Don Iván deberá a abonar a Renfe la suma de 20 170 243 pts. (121 225,61 Euros).
»En el caso que ocupa si bien parece que la actitud negligente del Procurador es grosera, incurriendo por dos veces en una infracción grave que acarrea para su cliente graves consecuencias, lo cual debería redundar en una agravación igualmente de la indemnización final a pagar, no se puede olvidar que Renfe, a pesar de la negligente conducta de su Procurador al no comunicarle la sentencia, le mantiene en su representación, aceptando por su parte una cierta asunción del riesgo, la cual aunque no tiene la entidad suficiente como para hacer desaparecer la responsabilidad del Procurador en el segundo supuesto, hace que no se produzca la agravación antes referida y se mantenga la indemnización en sus parámetros normales.
»Séptimo. Conforme a los arts. 1101, 1106 y 1108 CC la suma objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha de emplazamiento y el sancionador desde la fecha de la presente resolución de conformidad con el art. 576 LEC .
»Octavo. De acuerdo con el art. 394 LEC , no se hace expresa imposición de las costas devengadas, porque la estimación de la demanda es parcial».
TERCERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia de 15 de enero de 2004 en el rollo de apelación n.º 5269/2003 , cuyo fallo dice:
«Fallamos.
»Que debíamos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Escudero Morcillo frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 11 de Sevilla, resolución que confirmamos provisionalmente y en lo que no se oponga a dispuesto en la presente resolución, debiendo condenar y condeno a Don Iván que abone a Renfe (Red Nacional de Ferrocarriles Españoles) la cantidad de 60 101,21 Euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de costas en la primera y segunda instancia».
Mediante auto de 23 de febrero de 2004 se aclara el fallo de la sentencia en el sentido de que en la parte dispositiva debe incluirse que se desestima el recurso de Renfe. Se añade que no se puede aclarar lo dispuesto sobre las costas de la segunda instancia, manteniéndose lo establecido en la sentencia dictada por la Sala.
CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. La parte demandada ha reconocido que la sentencia dictada en el procedimiento de menor cuantía número 336/94 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lora del Río no fue entregada al Sr. Letrado en tiempo oportuno, por lo que dicha resolución adquirió firmeza, no pudiéndose interponer por Renfe el oportuno recurso.
»Segundo. Al resultar la ejecución imposible, se abrió el incidente para fijar la indemnización procedente, dictándose providencia de fecha 20 de febrero de 2001, por la que se da traslado a la parte demandada para que en el plazo de 10 días conteste lo que estime conveniente, siendo notificada dicha resolución al procurador Sr. Iván el día 21 de febrero de 2001. La parte demandada manifiesta que le dio traslado de dicha providencia al Sr. letrado en tiempo oportuno, mientras que Renfe afirma que no se le entregó copia de la providencia, sino del Auto de fecha 17 de mayo de 2001 , en que se fijaba la cantidad de 99 678 044 pesetas como indemnización de daños y perjuicios que debe abonar Renfe por imposibilidad de ejecución de la sentencia en el procedimiento del Juzgado de Lora del Río.
»Tercero. El Juez de instancia, ante la dificultad probatoria de cuál de las versiones era la verdadera o cierta, acoge la doctrina de la facilidad probatoria, declarando que es al procurador al que corresponde demostrar que la no contestación a la cuantificación de la indemnización fue debida a la conducta negligente del Abogado.
»Esta Sala, siguiendo el principio que nadie puede ir contra sus propios actos, entiende que el Sr. procurador notificó al Sr. Letrado la providencia de fecha 20 de febrero de 2001, pues en el escrito formulado por Renfe solicitando incidente de nulidad de actuaciones con fecha 1 de junio de 2001, se reconoce en el párrafo segundo del tercero de los Hechos que se le dio traslado del contenido de la providencia de 20 de febrero de 2001, entendiéndose por tanto que el procurador la entregó al Sr. letrado en el tiempo oportuno para hacer las oportunas alegaciones o formular el recurso si lo estima por conveniente, al no existir por escrito constancia de que la copia de la providencia mentada no fuese entregada en tiempo oportuno por el Procurador al letrado de Renfe. Entiende esta Sala, que de si el Procurador no hubiese entregado dicha copia en tiempo oportuno, debía haberlo hecho constar por escrito, máxime cuando en el mismo procedimiento la sentencia llegó a ser firme, por falta de notificación del procurador al letrado, a fin de exigir la oportuna responsabilidad al Sr. procurador.
»Cuarto. Indudablemente que la conducta del procurador de no haber notificado en tiempo oportuno la sentencia dictada en el procedimiento del Juzgado de Lora del Río, ha perjudicado los intereses legítimos de Renfe de interponer las oportunos recursos, produciéndole un daño moral, que esta Sala valoró en 60.101,21 Euros, cantidad que se abonará a la actora, con los intereses legales desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.
»Quinto. Que no se hace especial pronunciamiento de costas en primera y segunda instancia al haberse estimado parcialmente la demanda y recurso de apelación».
QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Renfe se formulan los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. No ha sido admitido.
Motivo segundo. No ha sido admitido.
Motivo tercero. «Infracción legal al amparo del n.º 1 del apartado 2. º del art. 477 LEC . La resolución de la Sala infringe el art. 1106 CC relativo a la indemnización de los daños y perjuicios, que comprende no solo el valor de la pérdida sufrida sino el de las ganancias dejadas de obtener en relación con el art. 1101 de la misma Ley sustantiva civil.»
El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:
La Sala en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia solo se refiere a una de las actuaciones negligentes del Procurador y obvia los derechos de indemnización y daños a los que se refieren los preceptos invocados.
La presente infracción ha de ser conjuntamente estudiada con el motivo cuarto amparado por abundante doctrina jurisprudencial en la que para los casos de negligencia en actuación profesional de los llamados "profesionales del derecho" no se tiene en cuenta solo el daño moral sino dependiendo de las circunstancias y del caso concreto se extienda sobre el perjuicio patrimonial o económico realizado al poderdante en lo que se ha llamado "posibilismo actuatorio".
En el caso que nos ocupa, la Sala recoge la doctrina que desarrolla la sentencia de instancia y acoge únicamente el perjuicio al imposibilitarle el acceso a la tutela judicial efectiva que únicamente se indemniza como daño moral sin tener en cuenta el contenido de los artículos citados que se consideran infringidos y no permite obtener al perjudicado la indemnidad por los perjuicios causados.
Motivo cuarto. «Interés casacional. Jurisprudencia contradictoria y oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al amparo del n.º 3 del apartado 2.º del art. 477 LEC .»
El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
La sentencia recurrida para calcular el «quantum indemnizatorio» no tiene en cuenta las posibilidades de éxito de las pretensiones del actor si hubiera podido ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva.
No comparte el criterio de la Sala ni del Juzgado de Instancia que realiza un recorrido sobre distintas sentencias de Tribunales Menores y del Tribunal Supremo pues se contradice con la doctrina jurisprudencial reciente, que en abundantes casos, dependiendo de las circunstancias, admite expresamente el criterio del llamado «posibilismo actuatorio» en relación con las «expectativas de éxito o prosperabilidad de la reclamación».
La doctrina del Tribunal Supremo reconoce que la aplicación de este criterio es coyuntural, a veces no posible, pero, sin embargo, admite la posibilidad de su aplicación aunque no se considere el único criterio indemnizatorio.
En el caso de que en aplicación de este criterio y consiguiente examen racional y ponderado de las circunstancias resultan determinantes las posibilidades de éxito de una posibilidad procesal frustrada, o cualquier otra parecida, puede obrarse dentro de un margen de aproximación con base en un fundado juicio de probabilidad cualificado.
Si el Tribunal admite la negligencia del procurador en los dos supuestos que recoge el Juzgador de instancia ha de estar en la realidad del daño causado a Renfe, en base a elementos claros y determinantes que obran en las actuaciones y que pondrán al Juzgador en situación de calcular las expectativas razonables de éxito o prosperabilidad, en su caso, de la oposición a la cuantificación realizada en el procedimiento del Juzgado de 1.ª Instancia de Lora del Río para el cálculo de los daños y perjuicios causados por la falta de posibilidad legal de cumplir la sentencia dictada por aquel órgano.
En los autos de juicio de menor cuantía n.º 336/1994 en que se ejercitaba acción confesoria de servidumbre de paso contra Renfe, el actor manifestaba haber adquirido en escritura pública de compraventa otorgada el 09/12/1992 una parcela rústica con una cabida aproximada de 14 683 m², que se encontraba en ruinas por precio alzado de 6 000 000 de ptas.
Cuando el actor adquirió la finca ya no existía ningún paso a nivel, pues Renfe en aplicación de la orden ministerial de 01/12/1994 que desarrolla el art. 235 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres debía eliminar este paso a nivel como medida de seguridad.
Obra en autos una valoración realizada a instancias de parte por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Norberto que establece que el valor aproximado de la finca a la fecha del incidente de ejecución era de 45 285,06 €.
Esta valoración se realizó no sobre el valor de la servidumbre que Renfe debía respetar sino sobre el valor de la finca en sí que en aquella fecha continuaba en la misma situación urbanística que en la fecha de su adquisición por el actor.
No cabe duda que la imposibilidad de impugnar el informe-valoración realizado a instancia de parte en el incidente de ejecución por el perito Sr. Jesús María que valoró los perjuicios, solo de la servidumbre, en la escandalosa cifra de 99 678 044 pts., no hace sino que en el peor de los casos nos encontremos que Renfe tuviera posteriormente que consignar por todos los conceptos la cantidad de 134 468 292 pts., sino que si hubiera podido comparecer al incidente como máximo hubiera tenido que abonar la cantidad tasada y no la que posteriormente por la negligencia del Procurador tuvo que abonar.
Se trata de uno de los casos que según la jurisprudencia debe valorarse no solo del daño moral, sino también el daño material por la certeza del mismo, la posibilidad real y fácil de su cálculo y lo grave del daño injustamente causado.
Cita las SSTS de 16 de diciembre de 1996, 28 de enero de 1998, 24 de septiembre de 1998, 3 de octubre de 1998, 26 de enero de 1999, 28 de julio de 2003 .
Acompaña las citadas sentencias como documentos números 5 a 10.
Termina solicitando de la Sala que, tenga por presentado este escrito, dígnese admitirlo, tener por preparado y formalizado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección VI referenciada, y tras los trámites de Ley, llegue en su día a dictar sentencia por la que se case la sentencia recurrida, en base a alguno o algunos de los motivos argumentados, y se estime el recurso, condenando a la parte demandada en el proceso al pago de las cantidades que en concepto de reclamación de responsabilidad civil por culpa profesional se solicito en el suplico del escrito de demanda inicial, así como al pago de las costas.
SEXTO.- Por ATS de 5 de junio de 2007 no se admite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Iván y no se admiten los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Renfe, que se admite en los demás.
SÉPTIMO.- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Iván se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:
Al motivo tercero.
Todas las sentencias a las que se refiere el recurrente son de fecha anterior a la nueva LEC.
La técnica casacional al existir el recurso de infracción procesal ha eliminado la posibilidad de que en un recurso de casación se pueda impugnar la cuantía de la indemnización salvo en alguna sentencia como la de 28.07.03 . La interpretación de los contratos, la fijación de las indemnizaciones que procedan y la determinación de los hechos probados son temas resueltos por la Audiencia Provincial que es la que tiene que interpretar las pruebas para establecer los hechos a los que habrá que aplicarles el precepto correspondiente pero siempre sin modificar Ios hechos.
Esta técnica casacional ha sido infringida por el recurrente en el motivo impugnado, pues los recursos de casación por infracción de normas sustantivas exigen un absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia del Tribunal Provincial.
Como según el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida solo hubo un acto imprudente o negligente del recurrido mientras que en su recurso la entidad recurrente parte de la base de considerar que fueron dos incide en motivo de desestimación.
El recurso de casación ha quedado exclusivamente limitado a la aplicación del Derecho sustantivo a los hechos fijados en la instancia, pues los problemas de carácter procesal tienen que tramitarse por el recurso extraordinario.
Lo mismo que en el motivo tercero, el cuarto trata de demostrar que existían dos actos negligentes, uno por no notificar la sentencia y otro por no entregar al letrado la providencia acompañada de la valoración unilateral de daños y perjuicios presentado.
Ese segundo acto negligente no lo acepta el Tribunal, que con apoyo jurídico y razonamiento correcto en realidad imputa al letrado de Renfe. Por tanto, es evidente que ha de fracasar el propósito del recurrente por más que razone y tergiverse las pretendidas pruebas que resultan insuficientes para modificar los hechos probados.
Cita las SSTS de 22 de noviembre de 2006 y 29 de noviembre de 2006 .
El hecho de que hayan sido admitidos a trámite los motivos tercero y cuarto no quiere decir que se estime su contenido o que éste sea respetuoso con los hechos, pues el motivo cuarto se dedica a explicar cómo y por qué la cuantía de la indemnización debe ser más elevada, para lo cual altera los hechos probados e insiste en la existencia de una segunda acción negligente.
Según el suplico de la demanda se solicitaba «... se dicte sentencia por la que se condene al mismo al pago a mi representada a la cantidad de quinientos cincuenta y tres mil setecientos noventa y dos euros y seis céntimos (553.792,06 €), en concepto de daños y perjuicios ocasionados por su negligente y culposa actuación profesional, así como los intereses legales que correspondan, y al pago de las costas procesales.»
No interesó una indemnización por daño moral y otra por daños y perjuicios como pretende en este motivo, sino una sola y muy elevada indemnización sin distinciones.
Si se tiene en cuenta que no hubo acción negligente imputable al recurrido en la determinación de los daños y perjuicios en ejecución de sentencia, sería necesario valorar el daño que pudo producirse en una y otra actuación para fijar la cuantía del daño, que fue lo que hizo la Audiencia Provincial en concordancia con el hecho probado de una sola acción negligente.
Termina solicitando de la Sala que se sirva tener por formalizada oposición al recurso de casación presentado por Renfe desestimándolo, con costas al recurrente.
OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 22 de abril de 2006, en que tuvo lugar.
NOVENO.- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:
CC, Código Civil.
LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .
RC, recurso de casación.
SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS , que expresa el parecer de la Sala.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Resumen de antecedentes.
1. Renfe interpuso demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios contra el procurador que la había representado en un anterior pleito judicial sobre acción confesoria de servidumbre de paso.
2. El demandado reconoció que la sentencia dictada en el procedimiento de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no fue entregada en tiempo oportuno al abogado. Renfe no pudo interponer recurso contra la sentencia, que devino firme. En la sentencia se declaraba que la finca de Renfe estaba gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca del actor y se condenaba a Renfe a estar y pasar por esta declaración y a restituir al solicitante en la plenitud del derecho de paso.
3. Al resultar la ejecución imposible, se abrió el incidente para fijar la indemnización procedente. Se dictó providencia de fecha 20 de febrero de 2001, por la que se dio traslado a la parte demandada para que en el plazo de 10 días contestase lo que estimase conveniente. La providencia fue notificada al procurador de Renfe el día 21 de febrero de 2001.
4. El procurador demandado manifestó que había dado traslado de dicha providencia al abogado en tiempo oportuno, mientras que Renfe afirmó que no se le entregó copia de la providencia, sino sólo del auto, de 17 de mayo de 2001 , en que se fijaba la cantidad de 99 678 044 pesetas como indemnización de daños y perjuicios que debía abonar Renfe por imposibilidad de ejecución de la sentencia.
5. El Juzgado, considerando cierta en ambos extremos la versión de la parte actora, condenó al demandado al abono de 121 225,61 €.
6. La Audiencia Provincial, siguiendo el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, entendió que el procurador había notificado al abogado la providencia de 20 de febrero de 2001, pues en el escrito formulado por Renfe promoviendo incidente de nulidad de actuaciones se reconocía que se le había traslado del contenido de dicha providencia.
7. Consideró, sin embargo, que la conducta del procurador de no notificar en tiempo oportuno la sentencia dictada había perjudicado los intereses legítimos de Renfe de interponer las oportunos recursos y le había producido un daño moral, que valoró en 60 101,21 €, a cuyo pago condenó al demandado con los intereses legales desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.
8. Contra esta sentencia interpusieron ambas partes sendos recursos de casación, de los cuales sólo ha sido admitido el interpuesto por Renfe en los motivos tercero y cuarto, al amparo del artículo 477.2.2.º LEC por razón de la cuantía.
SEGUNDO. - Enunciación del motivo tercero.
El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción legal al amparo del n.º 1 del apartado 2. º del art. 477 LEC . La resolución de la Sala infringe el art. 1106 CC relativo a la indemnización de los daños y perjuicios, que comprende no solo el valor de la pérdida sufrida sino el de las ganancias dejadas de obtener en relación con el art. 1101 de la misma Ley sustantiva civil.»
El motivo, que se formula en relación con el motivo cuarto, se funda, en resumen, en que la Sala (a ) solo se refiere a una de las actuaciones negligentes del procurador y (b ) tiene en cuenta únicamente el perjuicio de imposibilidad de acceso a la tutela judicial efectiva considerándolo como daño moral y desconoce que en la negligencia profesional de los profesionales del Derecho no se tiene en cuenta sólo el daño moral, sino también el perjuicio patrimonial según las circunstancias en relación con las posibilidades de actuación.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO. - La determinación del importe de la indemnización por perjuicios causados por negligencia del procurador.
A) Procede analizar, en primer lugar, la fundamentación del motivo recogida bajo la letra (a).
La sentencia de apelación llega a la conclusión probatoria de que la providencia por la que se dio traslado al procurador de Renfe de la tasación formulada por el perito fue oportunamente comunicada al abogado. Esta declaración entra en el terreno de los hechos cuya fijación corresponde al tribunal de instancia, los cuales no pueden ser impugnados mediante el recurso de casación, sino sólo, limitadamente, mediante el recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello, so pena de vulnerar la declaración de hechos probados, sólo puede considerarse como vector o determinante de responsabilidad una de las dos actuaciones imputadas en la demanda al procurador, a saber, la consistente en no haber dado traslado en tiempo oportuno de la sentencia dictada en primera instancia. No puede, en cambio, considerarse como determinante de responsabilidad el retraso negligente del procurador en comunicar la providencia por la que se dio traslado de la tasación formulada por el perito en trámite de ejecución de sentencia, pues la Sala de apelación considera no probado este hecho.
B) Procede analizar, en segundo lugar, la fundamentación del motivo recogida bajo la letra (b).
La calificación jurídica que corresponde a la relación entre un procurador y su cliente es la del carácter contractual. La falta de un modelo central de la relación de gestión determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera necesariamente no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes. Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1998, 25 de marzo de 1998, 3 de octubre de 1998, 23 de mayo de 2001, 7 de abril de 2003 y 11 de mayo de 2006, que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS de 25 de noviembre de 1999 entiende aplicable el régimen del contrato de arrendamiento de servicios (STS 27 de julio de 2006 RC n.º 4466/1999).
El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos.
Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad contractual imputable a un procurador respecto de su cliente- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] (SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002).
La parte recurrente imputa a la sentencia recurrida no haber tenido en cuenta el daño patrimonial sufrido por la frustración de las actuaciones judiciales que hubiera podido emprender. Debe, pues, examinarse esta cuestión, por cuanto afecta a las bases para la determinación de la indemnización.
Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03).
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.
En aplicación de esta doctrina, resultaría atendible en abstracto la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la sentencia de apelación, al considerar que el daño producido era únicamente un daño moral, no tiene en cuenta los perjuicios patrimoniales ocasionados a Renfe por la actuación negligente del procurador demandado. Sin embargo, la valoración de la sentencia de apelación se funda en las circunstancias del caso y resuelve conforme a ellas otorgando una indemnización fundada en la imposibilidad de interponer recurso contra la sentencia de primera instancia. Aun cuando califica como daño moral el perjuicio padecido, no se acusa una notoria desproporción entre el daño económico que es susceptible de ser apreciado según las posibilidades reales de éxito de la acción impugnatoria contra la sentencia de primera instancia y la indemnización fijada, que se determina en un porcentaje prudencial sobre el total de la indemnización a que se condenó a la actora en la expresada sentencia y no puede afirmarse que no se haya tenido en cuenta la pérdida de oportunidades de obtener un beneficio patrimonial si se hubiese disminuido la indemnización fijada. Antes bien, se deduce lo contrario del hecho de que la sentencia de apelación (aunque detrae la suma correspondiente a uno de los vectores de la responsabilidad) sigue los criterios de la sentencia de primera instancia, en la cual se valoran, entre otros extremos, las «legítimas expectativas en el proceso», «lo pagado efectivamente por Renfe», «los perjuicios causados por la pérdida de la posibilidad de obtener un beneficio económico de importancia», y «la legítima expectativa de la actora a que no fueran abonadas [las cantidades a que resultó condenada]» y a «que se hubieren estimado sus pretensiones».
En todo caso, la actora no alega en su escrito de interposición del recurso de casación hecho alguno, entre los admitidos como probados por la sentencia de apelación y susceptibles de ser tomados en consideración por esta Sala, del cual pueda deducirse una mayor probabilidad de éxito en sus pretensiones (en el caso de que no se hubiera producido la conducta negligente por parte del procurador) que pudiera justificar la procedencia de aplicar un porcentaje superior sobre la indemnización a cuyo pago resultó condenada.
Así se deduce del hecho de que la parte recurrente se remite al fundamento del motivo cuarto en el motivo que estamos examinando. De esto se sigue que trata de demostrar las posibilidades de éxito de la pretensión de Renfe afirmando que hubiera obtenido una valoración muy inferior a la fijada por el perito en el caso de haber podido impugnar el dictamen en el incidente de ejecución de sentencia. Pues bien, esta alegación no puede ser tenida en cuenta, pues, como ha quedado expuesto, la sentencia de apelación, en una declaración de hechos que no puede ser combatida en casación, afirma que la providencia por la que se acordaba oír a Renfe sobre el importe de la tasación pericial fue debidamente notificada al abogado de Renfe. En consecuencia, no puede considerarse imputable al procurador la falta de impugnación del dictamen pericial sin contradecir los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Sólo restaría como vector de la responsabilidad la consideración de las posibilidades de éxito de un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (o de otro recurso extraordinario), en las cuales la parte recurrente no insiste de manera específica.
En suma, aunque sean discutibles los argumentos utilizados por la sentencia sobre la calificación del daño, no se advierte que se haya incurrido en una notoria desproporción entre el daño patrimonial sufrido por la parte actora y la indemnización fijada -en un porcentaje de la suma a cuyo pago resultó condenada la actora- con arreglo a las circunstancias del caso, integradas, entre otros extremos, por las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por la negligencia del procurador.
CUARTO. - Desestimación del motivo cuarto.
El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:
«Interés casacional. Jurisprudencia contradictoria y oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al amparo del n.º 3 del apartado 2.º del art. 477 LEC .»
El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia no tiene en cuenta para el cálculo de indemnización las posibilidades de éxito de las pretensiones del actor, en contra de las SSTS que cita; pues, si el Tribunal admite la negligencia del procurador en los dos supuestos que recoge el Juzgador de instancia, ha de tener en cuenta que la imposibilidad de impugnar el informe- valoración realizado a instancia de parte en el incidente de ejecución por el perito que valoró los perjuicios en una cifra escandalosa determina que, si Renfe hubiera podido comparecer al incidente, como máximo hubiera tenido que abonar la cantidad tasada y no la que posteriormente, por la negligencia del procurador, tuvo que abonar.
En este motivo se plantea, desde la perspectiva de la contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de las cuestiones planteadas en el motivo tercero de casación, por lo que, al igual que éste, debe ser desestimado.
QUINTO. - Desestimación del recurso.
La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
III. FALLAMOS
1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Renfe contra la sentencia de 15 de enero de 2004 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo de apelación n.º 5269/2003, cuyo fallo dice:
«Fallamos.
»Que debíamos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Escudero Morcillo frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 11 de Sevilla, resolución que confirmamos provisionalmente y en lo que no se oponga a dispuesto en la presente resolución, debiendo condenar y condeno a Don Iván que abone a Renfe (Red Nacional de Ferrocarriles Españoles) la cantidad de 60 101,21 Euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de costas en la primera y segunda instancia».
Mediante auto de 23 de febrero de 2004 se aclara el fallo de la sentencia en el sentido de que en la parte dispositiva debe incluirse que se desestima el recurso de Renfe. Se añade que no se puede aclarar lo dispuesto sobre las costas de la segunda instancia, manteniéndose lo establecido en la sentencia dictada por la Sala.
2. No ha lugar a casar por los motivos examinados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.
3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Antonio Xiol Ríos. Román García Varela. Francisco Marín Castán .José Antonio Seijas Quintana. Vicente Luis Montés Penadés. Encarnación Roca Trías.as. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Rubricado.
Enlace permanente · 04 de septiembre de 2009
Tribunal Supremo .TRÁFICO, CIRCULACIÓN Y SEGUR
Tribunal Supremo
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Sala: de lo Conten.-Administ
Número de Recurso: 25/2006
Fecha: 4/6/2009
Ponente: Eduardo Calvo Rojas
Resumen: TRÁFICO, CIRCULACIÓN Y SEGURIDAD VIAL. Expedición de autorizaciones y permisos de conducir. Impugnación de la modificación del Reglamento General de Conductores operada en virtud del Decreto 62/2006. La norma no establece condiciones distintas de las contempladas en la Directiva 91/439/CEE. Inscripción en el Registro de conductores e infractores del permiso de conducción de un infractor. Aun cuando ni el Reglamento ni la Ley establecen procedimiento alguno para la inscripción de oficio, tampoco la excluye, y ha de tenerse en cuenta que es consustancial al sistema para que éste no resulte discriminatorio. Pérdida parcial de puntos del carné de conducir: análisis de las garantías procedimentales exigibles durante el procedimiento sancionador. Durante la tramitación del procedimiento sancionador el interesado ha de quedar cumplidamente informado de los puntos que podrá perder en caso de resultar sancionado. En la notificación de la resolución sancionadora se ha de indicar de forma clara la pérdida de puntos que llevará aparejada la sanción una vez que sea firme. En la impugnación que se dirija contra la resolución sancionadora podrán cuestionarse no sólo la conducta infractora y la cuantía de la sanción pecuniaria sino también la medida relativa a la pérdida de puntos y la correcta aplicación del baremo correspondiente, siendo admisible que la impugnación se refiera sólo a ésta última cuestión. Asimismo, la impugnación de la resolución sancionadora podrá producirse, con la misma amplitud referida, en los casos en que el interesado hubiese obtenido una reducción de la multa por pronto pago. Cobertura legal de la norma en cuanto atribuye a las jefaturas provinciales de tráfico la potestad de declarar la pérdida de vigencia del permiso de conducción por pérdida total de los puntos.
Resumen de antecedentes y sentido del fallo: El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto 62/2006, por el que se modifica el Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997.
Palabras Clave: DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL, TRÁFICO Y SEGURIDAD VIAL, PERMISO DE CONDUCIR
Disposiciones Estudiadas:
- Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial. Texto Articulado (RDLeg 339/1990) (ART. 5, ART. 67)
- Reglamento General de Conductores (RD 772/1997) (ART. 23, ART. 41)
- Directiva 91/439 CEE del Consejo, de 29 Jul. 1991 (permiso de conducción) (ART. 7)
• ANTECEDENTES DE HECHO
• FUNDAMENTOS DE DERECHO
• FALLO
En la Villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mil nueve.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo n.º 25/06 interpuesto por el Procurador D. Álvaro Arana Moro en representación de la Asociación AUTOMOVILISTAS EUROPEOS ASOCIADOS (AEA) contra el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero (Boletín Oficial del Estado n.º 28 de 2 de febrero de 2006), por el que se modifica el Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo. Ha sido parte demandada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado; y se han personado en las presentes actuaciones, como parte codemandada, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso-administrativo dirigido contra el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero (Boletín Oficial del Estado n.º 28 de 2 de febrero de 2006), por el que se modifica el Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, previos los oportunos trámites la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado el 9 de enero de 2007.
En el escrito de demanda se aduce, en síntesis, los siguientes argumentos de impugnación:
A) Desde un punto de vista formal o procedimental, la disposición general impugnada, en cuanto para expedir los permisos y licencias de conducción establece condiciones distintas a las contempladas en la Directiva 91/439 CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, es nula de pleno derecho por haber sido dictada sin la previa consulta y comunicación a la Comisión de las Comunidades Europeas que viene impuesta en el artículo 7.4º de la propia Directiva 91/439 CEE.
B) En la vertiente material o sustantiva, la ordenación establecida en el Real Decreto impugnado es nula de pleno derecho por las siguientes razones:
1. Pese a que en el preámbulo de la disposición se da como justificación que la misma se dicta para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (asunto C-195/02) --dicha sentencia declaró contrarios al Derecho Comunitario las determinaciones del Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, en las que se obligaba a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea que adquieran su residencia en España a inscribir sus permisos de conducción en las correspondientes jefaturas de tráfico, señalando la sentencia que tal inscripción sólo puede tener carácter facultativo y no obligatorio; si bien el apartado 63 de la citada sentencia se dice que los Estados miembros pueden proceder de oficio a la inscripción de los permisos cuando un conductor cometa en el territorio del estado de acogida y por primera vez una infracción que pueda dar lugar a la restricción, suspensión, retirada o la anulación del derecho a conducir- lo cierto, según la recurrente, es que el Reglamento no da cumplimiento a lo declarado en la sentencia pues no establece procedimiento alguno para la inscripción de oficio de los permisos en caso de sanciones.
2. Además, el Reglamento impugnado no cumple el mandato del legislador de adecuar la reglamentación nacional a las modificaciones introducidas por la Ley 17/2005, de 19 de julio, ni desarrolla la Ley conforme a la habilitación legal concedida. Así, la Ley no excluye la aplicación de los preceptos sobre el permiso y licencia de conducción a los ciudadanos españoles titulares de un permiso expedido por otro Estado miembro ni a los ciudadanos de otros Estados miembros titulares de permisos expedidos por esos Estados miembros que circulen por España o adquieran aquí su residencia normal y tampoco a los titulares de permisos expedidos por un Estado no miembro de la Unión europea; y, sin embargo, el Reglamento excluye la aplicación de las normas sobre pérdida de vigencia del permiso por pérdida de todos los puntos (artículo 63, apartados 6 y siguientes, de la Ley 17/2005) y pérdida parcial de puntos (artículo 60, apartados 4 y 6 de la propia Ley) a los ciudadanos de otros Estados miembros titulares de permisos expedidos por esos Estados miembros que adquieran en España su residencia normal, no establece procedimiento alguno para inscribir de oficio los permisos expedidos por otros Estados miembros o por Estados no miembros, y no regula procedimiento alguno para poder aplicar la pérdida parcial de puntos o declarar la perdida de vigencia por pérdida de puntos.
C) La norma reglamentaria limita y elimina derechos de los ciudadanos reconocidos en la Ley. Así, aunque la Ley 17/2005 contempla dos supuestos claramente diferenciados --la perdida parcial de puntos y la pérdida total de puntos-- la norma reglamentaria desarrolla el procedimiento para la pérdida total pero no así respecto de la pérdida parcial, lo que impide al ciudadano en este segundo supuesto el pleno ejercicio de su derecho de defensa.
D) La ordenación establecida en el Reglamento empezó a ser aplicada sin que se dictasen todas las disposiciones necesarias para el cumplimiento de la Ley en condiciones de igualdad, en particular, las medidas procedimentales encaminadas a que los municipios con competencias ejecutivas en materia de tráfico, en el ámbito de la Ley de Seguridad Vial, se coordinen con la Administración del Estado para comunicar las sanciones firmes impuestas por las autoridades municipales que lleven aparejadas la pérdida de puntos.
E) Carece de respaldo legal --tanto en la Ley 17/2005, de 19 de julio, como en la Ley de seguridad vial-- la norma reglamentaria (artículo 41 bis, apartado 5, del Reglamento impugnado) que atribuye a las jefatura provinciales de tráfico la potestad para declarar la pérdida de vigencia del permiso de conducción por perdida total de los puntos.
F) Incompatibilidad de la ley nacional con la norma comunitaria en el aspecto señalado en el apartado A/, lo que llevaría a plantear cuestión prejudicial comunitaria conforme al artículo 234 (antiguo artículo 177) del Tratado constitutivo.
El escrito de la Asociación demandante termina solicitando que, previo planteamiento, en su caso, de cuestión prejudicial comunitaria, se dicte sentencia declarando la nulidad del Real Decreto 62/2006, de 27 de enero, en su totalidad; y, subsidiariamente, que se declare la nulidad de los artículos 22, 39 y 41.bis del citado Real Decreto.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado planteó alegación previa de inadmisibilidad del recurso al amparo de lo previsto en el artículo 69.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por falta del acuerdo corporativo para el ejercicio de la acción exigido en el artículo 45.2.d/ de la propia Ley. Sin embargo, después de ser oída la parte actora, que formuló alegaciones mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2007, la alegación previa fue desestimada por Auto de esta Sala y Sección 5ª de 27 de abril de 2007.
TERCERO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2007 en el que manifiesta, en síntesis: que la reglamentación impugnada no establece condiciones distintas de las contempladas en la Directiva 91/439/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 29 de julio de 1991, para expedir autorizaciones y permisos de conducir, por lo que no era necesaria ninguna consulta previa a la Comisión europea ni hay contradicción entre la normativa estatal y la comunitaria; que el cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 exigía eliminar de nuestro ordenamiento la obligación que se imponía a todo titular de permiso de conducción europeo de inscribirlo, y ese mandato ha quedado cumplido, sin que la posibilidad que se contempla en la propia sentencia de que los Estados miembros puedan proceder de oficio a la inscripción del permiso suponga una obligación, por lo que no es preceptivo que se regule un procedimiento específico para esa inscripción de oficio; que tampoco es cierto que Real Decreto impugnado haya incumplido o desatendido la habilitación legal contenida en la Ley 17/2005; que el titular del permiso de conducción afectado por la pérdida parcial de puntos puede reaccionar frente a ello en el seno del procedimiento sancionador en el que se adopta esa medida; que las eventuales desigualdades territoriales en la aplicación de la reglamentación no son achacables a la ordenación contenida en el Real Decreto; y, en fin, que la competencia del Ministerio del Interior para adoptar la decisión de pérdida de vigencia por pérdida total de puntos resulta de lo dispuesto en el artículo 41 del reglamento General de Conductores de 1997 y en el artículo 5.a/ de la Ley de Seguridad Vial. El escrito de la Abogacía del Estado termina solicitando que, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se desestime el recurso y se declare ajustada a derecho la disposición general impugnada, condenando a la parte recurrente al pago de las costas.
CUARTO.- La representación de Cruz Roja Española presentó escrito con fecha 3 de julio de 2007 en el que se limita a adherirse a la contestación a la demanda presentada la Abogacía del Estado.
QUINTO.- Habiendo sido acordado por auto de 24 de octubre de 2007 el recibimiento a prueba, fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales propuestas por la parte actora y por la Administración demandada.
SEXTO.- Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, trámite que evacuaron la Asociación demandante y la Administración del Estado mediante sendos escritos presentados los días 3 y 19 de noviembre de 2008. La representación de Cruz Roja Española no presentó escrito de conclusiones dentro del plazo señalado al efecto, habiéndose declarado por ello caducado el trámite mediante diligencia de ordenación de 27 de enero de 2009.
SÉPTIMO.- Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 26 de mayo de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige la representación de la Asociación Automovilistas Europeos Asociados (AEA) contra el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero (Boletín Oficial del Estado n.º 28 de 2 de febrero de 2006), por el que se modifica el Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo.
Hemos expuesto una síntesis de las cuestiones y argumentos de impugnación que plantea la parte actora en su escrito de demanda (antecedente primero), así como de la respuesta dada por la Administración del estado en su escrito de contestación (antecedente tercero). Procede entonces que pasemos ya a examinar las cuestiones controvertidas.
SEGUNDO.- Como argumento de impugnación de índole formal o procedimental, la Asociación demandante aduce que la disposición general impugnada, en cuanto establece condiciones distintas a las contempladas en la Directiva 91/439/CEE del Consejo de las Comunidades, de 29 de julio de 1991, para expedir los permisos y licencias de conducción, es nula de pleno derecho por haber sido dictada sin la previa consulta y comunicación a la Comisión de las Comunidades Europeas que viene impuesta en el artículo 7.4º de la propia Directiva 91/439 CEE.
El argumento no puede ser acogido pues, como acertadamente señala la Abogacía del Estado en su contestación, la reglamentación impugnada no establece «condiciones» distintas de las contempladas en la Directiva 91/439/CEE para expedir autorizaciones y permisos de conducir. En efecto, el régimen de puntos establecido por la Ley 17/2005, de 19 de julio (que dio nueva redacción a, entre otros, el artículo 60 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo) y desarrollado luego en el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero, no se configura como una condición para el otorgamiento del permiso sino que es más bien un efecto o consecuencia de éste, de manera que la concesión del permiso de conducción determina la asignación inicial de un número de puntos (que por regla general es de 12 puntos y en determinados casos de 8). Es cierto que la vigencia del permiso queda condicionada a que su titular no pierda su asignación total de puntos, pero ello no significa que la tenencia de los puntos sea una condición previa para la obtención del permiso, ni por tanto, que sea preceptiva la consulta a la Comisión a que alude el artículo 7.4º de la Directiva 91/439 CEE.
TERCERO.- La redacción que el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero, da al artículo 23 del Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, viene precisamente a dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (asunto C-195/02) que declaró contraria al Derecho Comunitario la determinación del citado Reglamento que en su redacción originaria imponía a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea que adquiriesen su residencia en España la obligación de inscribir sus permisos de conducción en las correspondientes jefaturas de tráfico. La sentencia citada señalaba que tal inscripción sólo puede tener carácter facultativo y no obligatorio; y esto es precisamente lo que establece el artículo 23.1 del Reglamento en la redacción dada por el Real Decreto 62/2006, estableciendo luego el apartado 2 del mismo artículo 23 los documentos que deben aportarse con la solicitud. Por tanto, en este punto, no hay sino plena concordancia del Real Decreto 62/2006 con la mencionada sentencia de 9 de septiembre de 2004.
La misma sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señala que los Estados miembros pueden proceder de oficio a la inscripción de los permisos cuando un conductor cometa en el territorio del Estado de acogida y por primera vez una infracción que pueda dar lugar a la restricción, suspensión, retirada o la anulación del derecho a conducir. Es cierto que la sentencia no declara la obligatoriedad de esa inscripción de oficio; pero también lo es que, no existiendo ya la obligación de que los ciudadanos comunitarios residentes en España inscriban sus permisos de conducción, aquel procedimiento de inscripción de oficio en el Registro de los permisos de quienes resulten infractores es el cauce natural, acaso el único, para que el régimen de puntos no se aplique de forma discriminatoria.
Según la recurrente el Real Decreto impugnado no da cumplimiento a lo declarado en la sentencia pues no establece procedimiento alguno para esa inscripción de oficio de los permisos de los infractores. Sin embargo, el planteamiento no puede ser acogido pues aunque, en efecto, el Real Decreto 62/2006 no regula ese procedimiento para la inscripción de oficio --ni se alude a él en la Ley 17/2005- lo cierto es que tampoco lo excluye. Y puesto que la inscripción del permiso de conducción de un infractor en el Registro de conductores e infractores es algo que puede llevarse a cabo de forma automática, sin necesidad de especiales trámites, el hecho de que la norma reglamentaria no establezca un procedimiento específico a tal fin en modo alguno significa que se esté excluyendo la inscripción de oficio, que, como hemos señalado, es consustancial al sistema para que éste no resulte discriminatorio.
Es cierto, como señala la Asociación demandante, que la Ley 17/2005 no excluye la aplicación de los preceptos sobre el permiso y licencia de conducción a los ciudadanos españoles titulares de un permiso expedido por otro Estado miembro ni a los ciudadanos de otros Estados miembros titulares de permisos expedidos por esos Estados miembros que circulen por España o adquieran aquí su residencia normal, y tampoco a los titulares de permisos expedidos por un Estado no miembro de la Unión europea. Ahora bien, eso no significa que la norma reglamentaria sea ilegal o se haya apartado de la habilitación legal conferida, pues tampoco el Real Decreto 62/2006 contiene determinaciones de las que se derive tal exclusión. Y, como ya hemos indicado, el hecho de que no regule un procedimiento específico para la inscripción de oficio de los permisos de conducción de los infractores de ninguna manera significa que tal inscripción de oficio no deba practicarse pues, lo diremos una vez más, tal inscripción está implícita en la propia mecánica del régimen de puntos ya que de otro modo este resultaría discriminatorio.
En consecuencia, aunque la norma reglamentaria no lo establece de forma expresa, para que su aplicación no incurra en discriminación debe ser interpretada en el sentido de que es obligatoria para la Administración la inscripción de oficio en el Registro de conductores e infractores de los permisos de conducción expedidos por terceros países, comunitarios o no, cuando el titular del permiso tenga su residencia normal en España y cometa en territorio español por primera vez una infracción de las que pueden dar lugar a la pérdida de puntos (infracciones graves y muy graves).
CUARTO.- El Real Decreto 62/2006, de 27 de enero, añade al Reglamento General de Conductores un artículo 41.bis en el que se establece el procedimiento para la declaración de perdida de vigencia del permiso de conducción por la pérdida total de los puntos asignados, y en ese procedimiento se incluye un trámite de audiencia al interesado (artículo 41.bis citado, apartado 1). Pero como no se regula un procedimiento análogo para los casos de pérdida parcial de puntos, la demandante extrae de ello la conclusión de que en este segundo supuesto se impide al ciudadano el pleno ejercicio de su derecho de defensa. Sin embargo, seguidamente veremos que la regulación establecida en el Real Decreto 62/2006, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 17/2005, puede y debe ser interpretada en términos que excluyan ese riesgo de indefensión que alega la demandante. Veamos.
El que se habilite un procedimiento autónomo y específico para la declaración de pérdida de vigencia del permiso de conducción por la pérdida total de los puntos asignados es una garantía procedimental que se justifica porque la pérdida total de puntos, y subsiguiente pérdida de vigencia del permiso, no es el efecto directamente derivado de una concreta actuación sancionadora sino una consecuencia de segundo grado a la que se llega por agregación de los efectos de varias infracciones; de ahí que se articule un procedimiento autónomo, en el que se da audiencia del interesado, con la específica finalidad de asegurar que esa declaración de pérdida de vigencia del permiso se ajusta a las previsiones legales.
En lo que se refiere a la pérdida parcial de puntos, debe notarse que esta medida es siempre consecuencia de la comisión de una infracción y consiguiente imposición de sanción, y se materializa cuando la sanción es firme (artículos 60.4 y 82 y disposición adicional primera del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, según la redacción dada a tales preceptos por la Ley 17/2005, de 19 de julio). Por tanto, es indudable que en el seno del procedimiento sancionador el interesado tiene a su alcance todos los medios de alegación y de prueba; y podrá hacer uso de ellos tanto en lo que se refiere a la conducta infractora y a la sanción que se propone como en lo relativo a la pérdida parcial de puntos que llevará aparejada la sanción, una vez que adquiera firmeza.
Aunque la Abogacía del Estado se expresa en este punto con alguna indefinición, y pese a que la pérdida de puntos no aparece incluida en el catálogo de sanciones del artículo 67 del Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (redacción dada por la Ley 17/2005, de 19 de julio), es indudable que la pérdida de puntos es una medida que tiene carácter materialmente sancionador. El que el descuento de los puntos no se haga efectivo sino cuando la sanción es firme no viene sino a confirmar la naturaleza sancionadora de la pérdida de puntos, pues es también después de la firmeza cuando se produce la anotación de sanción en el Registro de conductores e infractores (artículo 82 y disposición adicional segunda del Texto Articulado, según modificación introducida por la Ley 17/2005, de 19 de julio).
Por ello, para que la aplicación de esta medida quede revestida de las garantías exigibles, enervando todo riesgo indefensión, lo que llevamos razonado debe completarse señalando que, aunque la norma reglamentaria no lo establece de forma expresa, es exigible que durante la tramitación del procedimiento sancionador el interesado quede cumplidamente informado de los puntos que podrá perder en caso de resultar sancionado; y asimismo es exigible que al notificarse al interesado la resolución sancionadora se le indique de forma clara la pérdida de puntos que llevará aparejada la sanción una vez que sea firme.
Por las misma razones, y puesto que de otro modo podría producirse la indefensión a que alude la demandante, debe también afirmarse que en la impugnación que se dirija contra la resolución sancionadora podrán cuestionarse no sólo la conducta infractora y la cuantía de la sanción pecuniaria sino también la medida relativa a la pérdida de puntos y la correcta aplicación del Anexo-II introducido por la Ley 17/2005 (baremo para cuantificar la pérdida de puntos que comporta cada infracción), siendo admisible que la impugnación se refiera sólo a ésta última cuestión.
No ignoramos que, al afirmar que en la impugnación dirigida contra la resolución sancionadora puede combatirse la pérdida de puntos, se está contemplando la posibilidad de combatir una medida que todavía no se ha materializado, pues el descuento de los puntos sólo tiene lugar cuando la sanción es firme. Pero es indudable que la pérdida de puntos es una consecuencia directa y automática de la sanción, y participa de su misma naturaleza, por lo que debe quedar sujeta al mismo régimen de impugnación.
Por lo demás, de conformidad con lo previsto en el apartado 1, párrafo tercero, del citado artículo 67 del Texto Articulado (redacción dada por la Ley 17/2005, de 19 de julio), y salvo en los supuestos de excepción que el propio precepto especifica, la impugnación de la resolución sancionadora podrá producirse, con la misma amplitud a que acabamos de referirnos, en los casos en que el interesado hubiese obtenido una reducción del 30% sobre la cuantía de la multa por haber realizado el pago de su importe durante los 30 días naturales siguientes al de la notificación del boletín de denuncia.
En fin, las disposiciones del Reglamento General de Conductores modificadas por el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero, han de ser interpretadas en la forma que acabamos de exponer pues sólo así encuentran cabida en ellas las garantías que hemos dejados enunciadas; garantías que deben ser observadas, aunque la norma no las establece de forma explícita, para que la aplicación del Reglamento no genere indefensión.
QUINTO.- La demandante tacha de prematura la entrada en vigor de la reglamentación que estamos examinando pues señala que empezó a ser aplicada sin que se dictasen todas las disposiciones necesarias para el cumplimiento de la Ley en condiciones de igualdad, en particular, las medidas procedimentales encaminadas a que los municipios con competencias ejecutivas en materia de tráfico, en el ámbito de la Ley de Seguridad Vial, se coordinen con la Administración del Estado para comunicar las sanciones firmes impuestas por las autoridades municipales que lleven aparejadas la pérdida de puntos.
No podemos dar razón a la parte actora en este punto. Según la disposición final segunda de la Ley 17/2005, de 19 de julio (publicada en el Boletín Oficial del Estado n.º 172 de 20 de julio de 2005), los preceptos en los que se regulan el sistema del permiso y la licencia de conducción por puntos entrarían en vigor «... cuando lo haga su normativa de desarrollo y, en todo caso, al año de la publicación de la presente Ley en el Boletín Oficial del Estado»; es decir, en todo caso, el 21 de julio de 2006. La normativa de desarrollo de la Ley 17/2005 vino dada precisamente por el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero (publicado en el Boletín Oficial del Estado n.º 28 de 2 de febrero de 2006), cuya entrada en vigor, concretamente en los que se refiere al régimen de puntos establecido en los nuevos artículos 39 y 41.bis, se produjo el 1 de julio de 2006 (disposición final única del Real Decreto 62/2006, de 27 de enero). Por tanto, prácticamente se agotó el plazo de un año previsto como máximo en la disposición final segunda de la Ley 17/2005; y desde luego no cabe afirmar que la regulación haya comenzado a aplicarse sin que haya sido aprobado la normativa de desarrollo.
Alega la demandante que la aplicación de la regulación que estamos examinando ha sido desigual en lo que se refiere a la comunicación que han de hacer los Ayuntamientos o las autoridades de las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en materia de tráfico y seguridad vial a fin de que sean anotadas en el Registro de conductores e infractores las sanciones graves y muy graves una vez que sean firmes (artículo 82, párrafo primero, de Texto Articulado modificado por la Ley 17/2005). Ahora bien, los problemas de coordinación inter-administrativa que hayan podido existir en este concreto ámbito es claro que no afectan a la vigencia y validez de la norma. Es indudable que las Administraciones concernidas habrán de aplicar sus esfuerzos para corregir las disfunciones que se detecten en la aplicación de la norma, pero la vía adecuada para tal subsanación en ningún caso puede consistir en la declaración de nulidad de los preceptos reglamentarios, que es la pretensión que formula la aquí demandante.
SEXTO.- Se alega en la demanda que carece de respaldo legal, tanto en la Ley 17/2005, de 19 de julio, como en el Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, la norma reglamentaria que atribuye a las jefaturas provinciales de tráfico la potestad para declarar la pérdida de vigencia del permiso de conducción por perdida total de los puntos (artículo 41.bis, apartado 5, del Reglamento General de Conductores, añadido por Real Decreto 62/2006, de 27 de enero), pues, según la Asociación demandante, en aquellas normas con rango de Ley no se atribuye al Ministerio del Interior ni, por tanto, a cualquiera de sus órganos, una atribución competencial referida a la declaración de pérdida de vigencia del permiso de conducción. Pues bien, consideramos acertada la respuesta de la Abogacía del Estado en este punto, y, en consecuencia, el alegato de la demandante debe ser rechazado.
El artículo 5.a/ del Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (modificado por la Ley 17/2005) atribuye al Ministerio del Interior las competencias «para expedir y revisar los permisos y licencias para conducir vehículos de motor y ciclomotores (..) así como la anulación, intervención, revocación y en su caso, suspensión de aquéllos». Pero ya la Ley 19/2001, de 19 de diciembre, había venido a explicar en su Exposición de Motivos que «En el Título IV (del texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990), relativo a las autorizaciones administrativas, las modificaciones de los capítulos III y IV sustituyen el término revocación de la autorización, por el de pérdida de vigencia, y el de anulación por el de lesividad, en consonancia con los conceptos legales del procedimiento administrativo común». Este mismo cambio de denominación se advierte en el artículo 41 del Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, que desde la modificación introducida por Real Decreto 1110/1999 alude a la declaración de pérdida de vigencia.
Por tanto, aunque las modificaciones normativas a que acabamos de aludir no son precisamente un modelo de técnica legislativa, es obligado entender que cuando el citado artículo 5.a/ del Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, atribuye al Ministerio del Interior la competencia para la revocación de los permisos y licencias de conducción, queda comprendida en esa expresión la competencia para declarar la pérdida de vigencia del permiso por la pérdida total de los puntos asignados. Y, dentro del Ministerio del Interior, el ejercicio de esa atribución se residencia luego en las jefaturas provinciales de tráfico (artículo 41. bis, apartado 5, del Reglamento General de Conductores añadido por Real Decreto 62/2006, de 27 de enero).
SÉPTIMO.- Las consideraciones recogidas en los apartados anteriores, en particular en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, explican de manera suficiente la plena compatibilidad de la regulación aquí examinada con las determinaciones de la Directiva 91/439/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 29 de julio de 1991, y con lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (asunto C-195/02). Por ello, consideramos que no procede plantear cuestión prejudicial ante el citado Tribunal de Justicia.
OCTAVO.- Por razón de lo expuesto el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, sin que proceda imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
III. FALLAMOS
Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo n.º 25/2006 interpuesto en representación de la Asociación AUTOMOVILISTAS EUROPEOS ASOCIADOS (AEA) contra el Real Decreto 62/2006, de 27 de enero (Boletín Oficial del Estado n.º 28 de 2 de febrero de 2006), por el que se modifica el Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, cuyas determinaciones consideramos ajustadas a derecho siempre que se interpreten en la forma señalada en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Enlace permanente · 04 de septiembre de 2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA . BIENES DE DOMINIO PUBLICOS
Tribunal Superior de Justicia
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Sede: Las Palmas
Sala: de lo Conten.-Administ
Número de Recurso: 185/2008
Fecha: 13/5/2009
Ponente: Angel Acevedo Campos
Resumen: BIENES DE DOMINIO PÚBLICOS. Anulación de la recuperación de oficio de la posesión del dominio público marítimo-terrestre. Las fincas urbanas adquiridas por los recurrentes tenían ya existencia real con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Consta certificación del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas donde se consigna que tales fincas no invadían el dominio público marítimo-terrestre de acuerdo con la línea de deslinde vigente, haciéndose también constar la existencia en la zona de una línea de deslinde probable, actualmente en tramitación, encontrándose sometidas a las servidumbres de tránsito y protección del dominio público marítimo-terrestre. Si por causa del deslinde se ha venido a alterar la situación anterior, pasando las fincas a ocupar la zona del dominio público marítimo terrestre, la Administración debió otorgar la concesión de oficio sino la pidieron los afectados.
Resumen de antecedentes y sentido del fallo: El TSJ Canarias estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la DG Costas, anulando la recuperación de oficio de la posesión del dominio público marítimo-terrestre.
Palabras Clave: BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
Disposiciones Estudiadas:
- Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (L 30/1992) (ART. 56, ART. 111)
- Ley de Costas (L 22/1988) (ART. 7, ART. 9, ART. 10, ART. 90, ART. 91)
• ANTECEDENTES DE HECHO
• FUNDAMENTOS DE DERECHO
• FALLO
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de mayo de 2009
SENTENCIA 117/09
ILMO. SR. PRESIDENTE
D./Dña. Ángel Acevedo y Campos (Ponente)
ILMO./A. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS
D./Dña. Rafael Alonso Dorronsoro
D./Dña. María del Pilar Alonso Sotorrío
Visto por este TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrado por los Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000185/2008, interpuesto por los demandantes don Herminio y doña Eva María , representados por la Procuradora doña Cristina Arteaga Acosta y dirigidos por la Letrada doña María C. Pérez Ramos, y como Administración demandada, la General del Estado, dirigida por el Abogado del Estado, versando sobre recuperación del dominio público marítimo-terrestre, cuantía indeterminada, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Ángel Acevedo y Campos, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Demarcación de Costas de Santa Cruz de Tenerife, en resolución de 3 de julio de 2007, acordó recuperar de oficio la posesión del dominio público ocupado por los actores con motivo de unas construcciones en la zona de El Remo (Los Llanos de Aridane), ordenando el levantamiento de dicha ocupación; interpuesto recurso de alzada ante la Dirección General de Costas, se desestimó por resolución de 10 de marzo de 2008.
SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estimen las pretensiones de esta parte, declarando nula la resolución impugnada, por no haber lugar a la recuperación del dominio público por parte de la Administración.
TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria en la que se confirme la resolución impugnada.
CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.
QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.
SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Demarcación de Costas de Santa Cruz de Tenerife, luego de haber instruido de oficio expediente para la recuperación posesoria del dominio público marítimo-terrestre y de la servidumbre de tránsito ocupados por las edificaciones identificadas en el plano de deslinde vigente de la zona de El Remo (término municipal de Los Llanos de Aridane) con los números 265, 266 y 267 y que han venido detentando los actores, dictó resolución, confirmada en la alzada del ámbito administrativo, por la que se ordenó recuperar dicha posesión del dominio público, con orden de levantar la ocupación representada por dichas construcciones, acto administrativo sometido ahora a revisión jurisdiccional.
SEGUNDO.- Respecto a las alegaciones aducidas en los fundamentos jurídicos-materiales tercero y primero del escrito de demanda, caben las consideraciones siguientes:
1º) Teniendo en cuenta que la acción puesta aquí en práctica por la Administración es la de recuperación del dominio público marítimo-terrestre, actuación amparada por los arts. 7, 9 y 10 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , no cabe confundir la misma con la tutela y policía del dominio público marítimo- terrestre y de sus servidumbres, función que aunque es atribuída a la Administración del Estado por el art. 110 c) de la vigente Ley de Costas , se ha cuidado, no obstante, de matizarla la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, de 4 de julio , que, con ocasión de analizar los arts. 90 y 91 de la Ley de Costas , señala que "siendo las Comunidades Autónomas litorales las competentes para ejecutar las normas sobre protección del medio ambiente, habrán de ser ellas, en principio, las encargadas de perseguir y sancionar las faltas cometidas en las zonas de servidumbre e influencia, aunque puedan serlo directamente por la Administración del Estado cuando la conducta infractora atenta contra la integridad del demanio o el mantenimiento de las servidumbres de tránsito y acceso que garantizan su libre uso", por lo que al tratarse el presente caso de una actuación de la Administración del Estado encaminada a la recuperación del dominio público marítimo-terrestre, actividad de todo punto ajena al seguimiento de cualquier expediente sancionador que pueda instruírse para la protección de las zonas de servidumbre de protección y de influencia, es incuestionable la competencia de la Administración del Estado y no de la Comunidad Autónoma para dictar los pronunciamientos que se recogen en el acto impugnado, propios, insistimos, de la recuperación del dominio marítimo-terrestre y no de un procedimiento sancionador.
2º) Siendo ejecutivos los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo (art. 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), presumiéndose válidos los mismos y con producción de efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa (art. 57 de la citada Ley), es incuestionable que aprobado por O.M de 21 de noviembre de 2005 el deslinde de la zona de El Remo (Los Llanos de Aridane), entre los vértices M-207 y M-208, cobró efectividad tal deslinde desde la fecha indicada y ninguna inconveniencia suscita, a efectos resolutorios del litigio, el que dicho acto de la Administración haya sido recurrido en via contenciosa ante la Audiencia Nacional, estando el procedimiento pendiente de sentencia, pues aparte de que en el art. 111.1 y 2 de la Ley 30/1992 ya se dice que la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, salvo que se acuerde la paralización de su ejecutividad mediando las circunstancias que la propia norma establece, es de reseñar que no es distinto el criterio en la Ley Jurisdiccional a la vista del contenido de los arts. 130 a 134 de dicha normativa, preceptos que no tienen reflejo en el caso, al no constar que se haya adoptado en via jurisdiccional medida cautelar sobre la suspensión de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 2005, por la que se aprobó el deslinde ya expresado.
TERCERO.- Acreditado a través del expediente administrativo y del recurso jurisdiccional promovido por los actores que las fincas urbanas adquiridas por éstos en virtud de escritura pública de compraventa de 21 de enero de 2005 tenían ya existencia real con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1998, de 28 de julio, de Costas , en cuanto identificados tales inmuebles en el plano de deslinde vigente de la zona con los núms. 265, 266 y 267, se corresponden los mismos con los distinguidos en color verde en el fotograma efectuado en enero de 1987 por Cartográfica de Canarias S.A (Grafcan) con motivo de vuelos aéreos realizados en dicho momento, hay que entender que si a ello se une que las referidas fincas figuran desde el año 1990 en los padrones catastrales y, por ende, en los listados del Padrón de Impuesto de Bienes Inmuebles de naturaleza urbana, siendo titular registral (referencia 000307100BS16B0002UB), don Herminio , así como que la adquisición por los actores de 21 de enero de 2005 dio lugar a la inscripción registral 7ª de las fincas en cuestión (18 de febrero de 2005), hecho demostrativo de que a la escritura notarial de 18 de enero de 1995, instrumento público por el que se adjudicaron a los transmitentes de los accionantes, como consecuencia de la extinción de una comunidad de bienes, las repetidas fincas urbanas, le precedieron, dado el alto número de inscripciones registrales, diversas titulaciones públicas de dominio inscritas ya desde antes de la aparición de la Ley de Costas de 1988 , viene a derivar de todo ello que si en la certificación del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife emitida en 21 de diciembre de 2004, la cual se incorporó a la escritura pública de propiedad de los recurrentes de 21 de enero de 2005, se consignó que las fincas de estos últimos no invadían el dominio público marítimo-terrestre de acuerdo con la línea de deslinde vigente aprobado por O.M de 19 de diciembre de 1984, haciéndose también constar, al propio tiempo, la existencia en la zona de una línea de deslinde probable, actualmente en tramitación, definida de acuerdo con el criterio establecido en los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y, por otro lado, que las citadas fincas sí se encontraban sometidas, no obstante su inafección a la zona marítimo-terrestre, a las servidumbres de tránsito y protección del dominio público marítimo-terrestre, en cuanto a la vivienda, y únicamente a la servidumbre de
protección, en cuanto al garaje, resulta palmario y evidente que si por causa del Deslinde de los Bienes del Dominio Público Marítimo-Terrestre del Tramo de Costa de unos 1204 metros de longitud comprendidos en El Remo, aprobado por O.M de 21 de noviembre de 2005, se ha venido a alterar la situación anterior, pasando las fincas de los demandantes a ocupar, además de la servidumbre de tránsito, la zona del dominio público marítimo terrestre, ello ha sido determinante para que cobre operatividad lo normado en la Disposición Transitoria Primera 4 de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 , pues al quedar comprendidos los terrenos referenciados entre la antigua y la nueva delimitación, se configuró para los titulares de aquéllos un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre a través del régimen de concesión previsto en el apartado 1 de la mencionada Disposición Transitoria Primera , debiendo la Administración tener presente al efecto que aunque los recurrentes no solicitaran la concesión en el plazo de un año a partir de la fecha de la aprobación del nuevo deslinde por O.M de 21 de noviembre de 2005, venía aquélla en todo caso obligada a otorgarla de oficio bajo la previa oferta de condiciones, acorde con la Disposición Transitoria Cuarta 2 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , que aprobó el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , siendo así que ante estas circunstancias, debió la Administración, pese a la aprobación del nuevo deslinde por O.M de 21 de noviembre de 2005, abstenerse de publicar en el BOP de 14 de abril de 2006 el acuerdo de inicio de expediente para la recuperación posesoria de oficio del dominio público marítimo-terrestre y servidumbre de tránsito a que se refiere el litigio, y, por ende, de la práctica de las actuaciones que culminaron con el acto administrativo recurrido, en tanto no transcurriera desde la aprobación del deslinde por O.M de 21 de noviembre de 2005 el plazo de un año de que disponían los interesados para solicitar la concesión o procediera, en su defecto, el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo a otorgar la concesión de oficio, previa oferta de condiciones en la forma establecida en la meritada Disposición transitoria cuarta 2 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre .
CUARTO.- Al no advertirse temeridad o mala fe determinante de la imposición de costas procesales (art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional), no procede hacer expresa condena de las mismas.
III. FALLAMOS
Estimar el recurso contencioso interpuesto por la representación de don Herminio y de doña Eva María contra el acto administrativo impugnado, anulando el mismo por no ser conforme a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.
Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la Sala doy fe. En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de mayo de 2009 .
Enlace permanente · 04 de septiembre de 2009